L’A. prende in esame la disciplina dei contratti bancari pendenti nella Composizione Negoziata della Crisi d’Impresa nelle ipotesi di ricorso o meno da parte dell’imprenditore alla conferma delle “misure protettive”, concludendo che nell’ipotesi della loro conferma da parte dell’Autorità giudiziaria, le garanzie ed i pagamenti conseguenti alla prosecuzione dei contratti bancari pendenti sono ipso facto esonerati da revocatoria; ed i corrispondenti crediti sono ipso facto collocabili in prededuzione.

Sommario:

Sommario:

1. Premessa. Il sostegno bancario all’impresa in crisi: finanziamenti cc.dd. “in progress “ e finanziamenti cc.dd. “ex nunc”

2. L’istituto della “Composizione Negoziata per la soluzione della crisi di impresa” nell’ambito del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza

3. I principi informatori della disciplina dei contratti pendenti nella CNC

4. Gli effetti sulla disciplina della opponibilità ai creditori degli effetti dei contratti (bancari) pendenti. conseguenti alla natura della Composizione Negoziata della crisi d’impresa

5. Gli effetti sui contratti (bancari) pendenti della disciplina della gestione dell’impresa in generale

6. Gli effetti sui contratti bancari della disciplina speciale del divieto di “revoca degli affidamenti”

7. Segue. La facoltà della sospensione o della revoca degli affidamenti “se richiesto dalla disciplina di vigilanza prudenziale”

8. Gli effetti sui contratti (bancari) pendenti della disciplina del divieto di “rifiuto dell’adempimento” e di “risoluzione”

9. Segue. La esenzione da revocatoria delle garanzie costituita in favore della banca obbligata alla prosecuzione del contratto di finanziamento e la collocazione in prededuzione dei crediti conseguenti al suo utilizzo

10. Segue. La “conservazione” della prededucibilità dei crediti derivanti dalla prosecuzione della esecuzione dei contratti bancari pendenti

11. L’equa rideterminazione delle condizioni del contratto (bancario) pendente

1. Premessa. Il sostegno bancario all’impresa in crisi: finanziamenti cc.dd. “in progress “ e finanziamenti cc.dd. “ex nunc”

La “Composizione Negoziata della Crisi d’Impresa” (“CNC”) rappresenta uno “*strumento*” (che solo per ragioni di comodità espositiva talora denomineremo “*procedura*”) ¹ particolarmente raccomandato per le situazioni di crisi *reversibili*, e – potremmo dire – passeggere: o, comunque, superabili ² .

Alla luce di tale considerazione è evidente la rilevanza che assume la individuazione dei presupposti per il mantenimento e per la concessione del *sostegno finanziario bancario: *giacché se l’impresa-tipo dell’economia italiana non può fare a meno – come non può fare a meno – del sostegno bancario in condizioni normali, tanto meno potrebbe rimanerne priva, anche soltanto in parte, nelle situazioni nelle quali si accinge ad affrontare – e si impegna a superare – una situazione di “crisi”.

L’interesse dell’impresa a potere contare sul sostegno finanziario bancario può trovarsi a coincidere con l’interesse delle banche ad assicurarglielo in situazioni fortemente differenziate, secondo che si tratti – più precisamente – del *mantenimento *del sostegno finanziario già prestato; ovvero *dell’apporto *di un sostegno finanziario sino a quel momento assente: giacché nel primo caso – a non dir d’altro – la banca persegue anche un interesse che non è presente nel secondo, *vale a dire la tutela delle esposizioni già formatesi in conseguenza degli affidamenti precedentemente concessi*.

Intendendo soffermarmi, in questa sede, soltanto sul primo fenomeno, devo immediatamente sottolineare come per la banca all’interesse “speciale” sopra evidenziato – l’interesse a perseguire la salvaguardia del credito pregresso attraverso il sostegno al tentativo di risanamento dell’impresa – se ne contrappongano due di segno contrario (vale a dire, tale da suggerire un approccio contrario all’ipotesi di mantenimento del sostegno finanziario): più precisamente

(i) *il pregiudizio economico–patrimoniale collegato alla necessaria “catalogazione deteriorata” della “nuova finanza“ concessa all’impresa in crisi* , sia pure in funzione di una migliore tutela delle passività pregresse ³ , *in particolar modo con riguardo al “contagio” che i crediti derivanti dalla prosecuzione degli utilizzo degli affidamenti bancari già pendenti subirebbero *- nonostante il “contesto protetto” nell’ambito del quale sorgerebbero, su cui ci soffermeremo in appresso -, a causa della necessità di catalogarli nello stesso modo riservato ai crediti pregressi, ed in quanto tali “deteriorati” ⁴ ; e

(ii) *l’interesse ad evitare un possibile aggravamento della perdita ed il coinvolgimento nella responsabilità dell’aggravamento del dissesto.*

Si comprende pertanto come di fronte alla alternativa, se *mantenere *o *non mantenere* il sostegno finanziario bancario all’impresa in crisi, la banca auspicherebbe

(i) di potere contare su una disciplina (possibilmente favorevole, ma soprattutto) *priva di incertezze e di equivoci interpretativi ed applicativi* ; nonché

(ii) di potersi determinare *in totale libertà*, valutando caso per caso l’atteggiamento maggiormente funzionale a conseguire quello, tra i due interessi contrapposti, considerato preferibile nel singolo caso di specie.

Per converso, la soluzione preferita dalla banca potrebbe risultare quella meno gradita all’impresa in crisi, tutte le volte nelle quali la banca opinasse per il “non mantenimento” del sostegno finanziario: perchè l’impresa in crisi ne sarebbe irrimediabilmente danneggiata, ed il tentativo di superamento della situazione di difficoltà certamente ostacolato. Ciò spiega la ragione di una disciplina volta a “favorire”, in qualche modo (oltre che ad incentivare, per quanto possibile), un sostegno finanziario bancario *anche in situazioni nelle quali lo stesso, in “condizioni normali”, non sarebbe prestato.*

La disciplina del credito bancario (c.d. *in progress*, cioè per l’utilizzo di linee di credito già in essere) nell’ambito della procedura di Composizione Negoziata della Crisi d’Impresa offre un interessante esempio di tentativo di contemperamento degli interessi (delle banche e delle imprese in crisi) in gioco, nel momento in cui regola gli effetti dell’apertura della procedura sugli “*affidamenti*” pendenti: ed a questo specifico argomento sono dedicate le pagine che seguono.

2. L’istituto della “Composizione Negoziata per la soluzione della crisi di impresa” nell’ambito del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza

Il decreto legge 24 agosto 2021, n. 118, convertito in legge dalla legge 21 ottobre 2021, n. 147, ha introdotto nell’ordinamento concorsuale – *inter alia* – un nuovo istituto, funzionale a perseguire “*il risanamento dell’impresa*”, nelle situazioni nelle quali “*l’imprenditore… si trova in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza*” (art. 2, comma 1) ⁵ : l’istituto ha assunto la denominazione di “*Composizione Negoziata per la soluzione della Crisi d’Impresa*” ⁶ (“CNC”).

Tale disciplina è stata integralmente trasfusa ⁷ , ad opera del decreto legislativo n. 83 del 17 giugno 2022, nel Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza (venendone a costituire gli articoli da 12 a 25 *undecies* compresi): conseguentemente essa è entrata in vigore nel momento della entrata in vigore del “Codice” (15 luglio 2022).

Il nuovo istituto della “Composizione Negoziata” della crisi d’impresa si propone principalmente di *agevolare le trattative* tra l’imprenditore “in crisi” ed i suoi creditori, tramite l’intervento di un esperto indipendente, nominato da una speciale Commissione, con lo scopo di fungere da “facilitatore” della auspicata collaborazione tra debitore e creditori per superare la situazione di difficoltà in atto.

In tale contesto può assumere un ruolo decisivo la conferma o meno, da parte delle banche creditrici, nel corso dello svolgimento delle trattative condotte con i creditori, del sostegno finanziario assicurato alla impresa in crisi sino al momento dell’avvio di tale procedimento.

La individuazione dei presupposti e delle condizioni per il mantenimento del sostegno finanziario già in essere, attraverso la continuazione dei rapporti di finanziamento pendenti, richiede l’esame sia di profili di carattere generale, concernenti gli effetti prodotti dal ricorso a questo strumento di risoluzione della crisi d’impresa; sia di profili di carattere speciale concernenti (i) *per un verso,* la sorte dei *contratti pendenti* – in generale – al momento della sua apertura; e (ii) *per un altro verso*, la sorte dei *contratti bancari* (e *lato sensu* finanziari) *pendenti*, sia con riguardo ai profili particolari che li caratterizzano; sia con riguardo alle disposizioni che li prendono in considerazione separatamente dagli altri negozi giuridici.

3. I principi informatori della disciplina dei contratti pendenti nella CNC

In generale l’accesso al procedimento di “Composizione Negoziata” della crisi d’impresa non produce effetti traumatici sui rapporti giuridici in corso, né – in particolare – sui “contratti pendenti”. Se mai, si registra la volontà di conseguirne il “consolidamento” in favore dell’imprenditore che facesse ricorso al nuovo istituto. Si deve infatti osservare, in via generale (e con riserva di ritornare in appresso su singoli profili, per i necessari approfondimenti) che:

(i)       si invitano *le parti* (dei rapporti giuridici in essere con l’imprenditore) a “*collaborare lealmente… con l’imprenditore*” (ciò costituisce un vero e proprio obbligo giuridico secondo quanto previsto dall’art. 16, comma 6, CCII): ed in particolare

\- si dispone che le banche e gli intermediari finanziari (e i loro mandatari e cessionari dei loro crediti) partecipino (“*sono tenuti a partecipare*”) alle trattative “*in modo attivo e informato*” (art. 16, comma 5);

\- si esclude che l’accesso al procedimento di “Composizione Negoziata” della crisi costituisca di per sé “*causa di revoca degli affidamenti bancari*”: con una disposizione – come si dirà – tanto imprecisa da un punto di vista tecnico ⁸ , quanto ingenerosa da un punto di vista etico (art. 16, comma 5) ⁹ – nonostante l’attenuazione della portata conseguente alla introduzione, in sede di trasferimento della disciplina nel CCII, della precisazione della salvezza degli effetti di disposizioni di “vigilanza prudenziale” eventualmente divergenti -; ¹⁰

–  si vieta (art. 18, comma 5) di assumere a motivo di rifiuto dell’adempimento del contratto pendente, di sua risoluzione, ovvero di scadenza anticipata o di modifica unilaterale, il “*mancato pagamento dei…. crediti anteriori*”, conseguente all’ottenimento da parte dell’imprenditore in crisi delle “misure protettive” previste dall’articolo 18: disposizione che si deve ritenere applicabile – come si vedrà subito in appresso – anche ai “contratti di credito”;

\- nell’ipotesi di “*prestazione divenuta eccessivamente onerosa*” o nell’ipotesi nella quale si sia “*alterato l’equilibrio del rapporto in ragione circostanze sopravvenute”,** ***si attribuisce all’esperto, nominato per la agevolazione della trattativa condotta nell’ambito della “Composizione Negoziata”, la legittimazione ad *“invitare le parti a rideterminare il contenuto del contratto ad esecuzione continuata o periodica, ovvero ad esecuzione differita*” (art. 17, comma 5, CCII);

\- nell’ipotesi di “*eccessiva onerosità della prestazione per effetto della pandemia di SARS-CoV2*”:

(ii) si attribuisce all’esperto, nominato per la agevolazione della trattativa condotta nell’ambito della “Composizione Negoziata”, la legittimazione ad “*invitare le parti a rideterminare secondo buona fede il contenuto dei contratti ad esecuzione continuata o periodica ovvero ad esecuzione differita” *(art. 10, comma 2, D.L. n. 118/2021, parte prima) ¹¹ ; e

(iii) si attribuisce al tribunale la legittimazione a “*rideterminare equamente le condizioni del contratto, come misura indispensabile ad assicurare la continuità aziendale *(art. 10, comma 2, D.L. n. 118/2021, 2ª parte) ¹² .

I “*contratti pendenti*” (anche di credito) possono pertanto continuare ad essere eseguiti regolarmente, ivi compresa – come vedremo in appresso – la effettuazione dei pagamenti dovuti e nonostante l’eventuale ricorso a “misure protettive” (art. 18, comma 1, ult. parte: “*Non sono inibiti i pagamenti*”).

Per ciò che concerne l’ambito di applicazione del principio ora affermato, si deve ritenere che il perimetro dei “contratti pendenti” nella procedura di CNC non coincida con quello individuato per disciplinare i contratti “in corso di esecuzione” nell’ambito del concordato preventivo ¹³ .

4. Gli effetti sulla disciplina della opponibilità ai creditori degli effetti dei contratti (bancari) pendenti. conseguenti alla natura della Composizione Negoziata della crisi d’impresa

La considerazione della disciplina che caratterizza l’istituto introdotto e disciplinato dal D.L. n. 118/2021, denominato “Composizione Negoziata” (per la soluzione della Crisi d’Impresa), poi trasferita negli artt. 12 ss. CCII, ne evidenzia un carattere marcatamente stragiudiziale, che induce ad escluderne la natura di “procedura concorsuale” ^{14 15} . L’utilizzo del termine “procedura”, quando vi si ricorrerà, vorrà soddisfare esclusivamente una esigenza di maggiore semplicità espositiva.

Non rileva la circostanza che, a determinate condizioni, a seguito dell’apertura del procedimento di “Composizione Negoziata”, si producano (o, più frequentemente, si *possano* produrre) taluni effetti che sono propri (anche) delle “procedure concorsuali” (la esenzione dalla revocatoria; la “esimente” penale; la prededucibilità dei crediti derivanti da determinati finanziamenti; la operatività di certe “misure protettive”): ciò non potrebbe supportare la tesi della attribuibilità all’istituto della natura di “procedura concorsuale”, in presenza di caratteristiche che sono estranee agli istituti (fallimento; Concordato preventivo; L.C.A.; liquidazione giudiziale del CCII), ai quali tale natura è indiscutibilmente attribuibile.

Basti considerare, a tale proposito:

a) la mancanza di controlli sugli atti di straordinaria amministrazione, sui pagamenti di debiti pregressi, sulla costituzione di garanzie “preferenziali” (tali atti sono assolutamente legittimi ed opponibili, e la *possibile* assoggettabilità ad azione revocatoria – art. 24, comma 3 – è del tutto fisiologica, e se mai costituisce una ulteriore dimostrazione dell’assunto: infatti non si porrebbe la necessità di assoggettare ad azione revocatoria atti che fossero già di per sé inefficaci perché privi delle autorizzazioni alle quali fossero soggetti);

b) la costituibilità di garanzie “preferenziali” anche nell’ipotesi nella quale fossero scattate “*misure* *protettive*” – il divieto di acquisizione di “*diritti di prelazione*” riguarda soltanto quelli “*non concordati*” (art. 18, comma 1): e tale eventuale pattuizione non è soggetta ad alcuna autorizzazione, men che meno giudiziale -. Vale poi per l’eventuale assoggettabilità alle azioni revocatorie quanto osservato alla lettera precedente;

c) gli effetti “esentativi” da revocatoria, od “esimenti” da responsabilità penale, sono comuni anche al “Piano Attestato di Risanamento”: sulla cui esclusione dal perimetro delle “procedure concorsuali“ non vi può essere discussione ¹⁶ ;

d) la “*conservazione degli effetti*” nel contesto delle eventuali procedure (concorsuali?) successive è circoscritta a quelli derivanti da “*atti autorizzati dal tribunale*” (art. 24, comma 1), e non ricomprende gli effetti prodotti in generale dagli (altri) atti posti in essere a seguito dell’apertura della procedura in quanto tale.

La conseguenza di tale conclusione è rappresentata dalla impossibilità di attribuire al procedimento *de quo* gli effetti che sono tipici della apertura di un “concorso” sul patrimonio del debitore, quali – principalmente -:

i. il divieto del pagamento dei debiti pregressi (*sempre* consentito, anche in presenza di “misure protettive”: cfr. art. 18, comma 1);

ii. il divieto di avviare o di proseguire azioni esecutive o cautelari (salva l’ipotesi del ricorso a “misure protettive”);

iii. il divieto di acquisire cause di prelazione (salva l’ipotesi del ricorso a “misure protettive”, che peraltro non impediscono la costituzione di cause di prelazione “*concordate*” con l’imprenditore);

iv. il divieto di compensazione;

v. il divieto di clausole funzionali a conseguire un analogo effetto compensativo;

vi. l’obbligo del compimento preventivo delle formalità idonee a rendere opponibili gli atti ai terzi ¹⁷ .

Con riguardo al tema della continuazione del sostegno finanziario all’impresa attraverso la prosecuzione dell’esecuzione dei contratti bancari pendenti, l’affermazione del principio generale sopra enunciato comporta:

i. la legittimità dell’adempimento di passività pregresse, quali rate di mutuo scadute; canoni di leasing già pervenute a scadenza; “effetti” (ricevute bancarie ; cambiali ; fatture ) precedentemente anticipati, ritornati insoluti; eccetera ;

ii. la legittimità del ricorso da parte degli istituti bancari e finanziari a misure cautelari ed esecutive (salvo l’intervento di “misure protettive “);

iii. la legittimità dell’acquisizione di garanzie: *in ogni caso*, se “*concordate con l’imprenditore* “; anche contro la sua volontà, in mancanza dell’intervento di “misure protettive”;

iv. la compensabilità dei crediti della banca con debiti della stessa sorti successivamente all’apertura della procedura (per esempio, la compensazione dei crediti per anticipazioni erogate prima dell’apertura del procedimento con il debito da retrocessione conseguente al successivo incasso dei crediti anticipati, senza alcuna condizione – per esempio con riguardo a ciò che avviene nel contesto delle linee di credito “ant/sbf” -;

v. la piena ed incondizionata operatività, ove stipulato, del *pactum de compensando* ¹⁸ – per esempio, nelle linee di credito per anticipo di crediti commerciali, in generale -;

vi. l’opponibilità (all’imprenditore e) agli altri creditori

a. delle cessioni di credito poste in essere in favore delle banche finanziatrici, benché non seguite dal compimento delle formalità idonee a rendere opponibili le cessioni anche ai terzi – per esempio, nel contesto delle linee dei crediti “ant/fatture” -; nonché

b. della escussione del pegno costituito in favore della banca, nonostante l’eventuale mancanza di un atto di data certa, contenente sufficiente indicazione del credito garantito e del bene costituito in pegno – per esempio, nelle linee di credito per “anticipo/merci” -.

Ciò non significa che la “formalizzazione” della situazione di difficoltà dell’impresa in conseguenza dell’avvio della pur “blanda” procedura di Composizione Negoziata non produca, *di per sé,* effetti pregiudizievoli nella gestione del rapporto da parte della banca. Vengono in considerazione, a tale proposito, proprio quelle Istruzioni di “vigilanza prudenziale” che *per un verso* vengono richiamate dalla disciplina della CNC – come visto – a tutela del diritto delle banche a sospendere o a revocare gli affidamenti pendenti; ma *per un altro verso* possono comportare per le banche un “appesantimento economico” del rapporto che di per sé ne sconsiglia la continuazione ¹⁹ .

Ciò non toglie come sia peraltro anche evidente che la prosecuzione del sostegno finanziario già nel passato assicurato all’impresa può favorire un’evoluzione positiva della situazione, e con essa l’allontanamento dei possibili rischi di perdite economiche per ciò che concerne le passività pregresse.

5. Gli effetti sui contratti (bancari) pendenti della disciplina della gestione dell’impresa in generale

Secondo quanto previsto dall’art. 21, comma 1, CCII, “*nel corso delle trattative l’imprenditore conduce la gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa*”.

*In primo luogo* (legittimità dell’imprenditore a condurre “*la gestione ordinaria*” dell’impresa) si deve quindi prendere atto della circostanza che dalla espressa legittimità (in termini di *opponibilità* dei relativi effetti) degli atti di ordinaria amministrazione da parte dell’imprenditore, che abbia avuto accesso alla CNC, si deve ricavare che nulla osti a:

1\. *la prosecuzione dell’esecuzione dei contratti di finanziamento in corso*, allorché gli atti di esecuzione degli stessi possano ritenersi rientrare nella “gestione ordinaria” dell’impresa (come sarà per lo più, se non altro per la circostanza di continuare a dare esecuzione ad un contratto concluso in epoca antecedente all’apertura del procedimento: e come sarà comunque, per es., per tutti i contratti di credito cc.dd. “di smobilizzo” di crediti commerciali – ant/sbf; anticipo fatture; sconto; eccetera, che rientrano nella “gestione ordinaria”, di carattere finanziario, dell’impresa -): ciò anche se gli atti di esecuzione in questione rivestono la natura di “finanziamenti”, con la sola eccezione dell’ipotesi nella quale il finanziatore aspiri alla collocabilità in prededuzione dei relativi crediti, per la quale è dettata una disciplina speciale – art. 22 -.

2\. *la erogazione di nuovi finanziamenti *(in particolare: in utilizzo di linee di credito accordate in precedenza), tutte le volte che la linea di credito interessata possa ritenersi rientrante negli atti di “gestione ordinaria” di una impresa, come tale inevitabilmente bisognevole di sostegno anche finanziario. In tale prospettiva, la legittimità degli atti posti in essere dall’imprenditore non riguarderà soltanto quelli direttamente collegati al finanziamento (ad es. l’erogazione dell’anticipazione), ma anche quelli costitutivi di garanzia, ove “ordinariamente” collegati ai primi (la cessione del credito anticipato, nelle linee di credito per “anticipo fatture”; il “*pactum de compensando*”, nella linea di credito “ant /sbf”; il pegno sulla merce finanziata, nel contratto di anticipazione bancaria; ecc.).

*In secondo luogo* (legittimazione dell’imprenditore a condurre anche “*la gestione straordinaria* “ dell’impresa) si rivela necessario, per quanto riguarda (i) gli atti bensì qualificabili di ordinaria amministrazione, ma definibili in singoli casi concreti “eccentrici”; e (ii) gli atti di amministrazione straordinaria – per quanto possano essere qualificati tali, nel contesto di determinate linee di credito bancario o finanziario, gli atti di esecuzione di contratti di finanziamento già in essere ²⁰ -, prevenire un possibile equivoco.

L’equivoco potrebbe essere ingenerato dalla “discriminazione” effettuata dall’art. 24, comma 2 e 3, CCII, che distingue: (i) gli atti di ordinaria amministrazione da quelli di straordinaria amministrazione e dai pagamenti; e (ii) nell’ambito della prima categoria (a quel che parrebbe di potere intendere), tra gli atti “*coerenti con l’andamento e lo stato delle trattative e con le prospettive di risanamento esistenti al momento in cui sono stati compiuti”, *e gli atti privi di tali requisiti.

Tali distinzioni non sono operate ai fini della valutazione della legittimità o meno (e della opponibilità o meno) degli atti di gestione posti in essere dall’imprenditore: bensì allo scopo di individuare quegli atti che, oltre ad essere validi ed opponibili – ché tali comunque sono -, possono essere considerati anche “*non soggetti alla azione revocatoria di cui all’articolo 67, secondo comma*”, della legge fallimentare (art. 24, comma 2 e 3): il ché rappresenta un fenomeno completamente diverso.

In conseguenza di ciò la disciplina della gestione dell’impresa impegnata in una “Composizione Negoziata” si presenta, *anche con riguardo alle operazioni funzionali al sostegno finanziario dell’attività aziendale*:

(i) identica a quella che la caratterizzerebbe nell’ambito della conduzione di trattative totalmente extragiudiziali, nel quale la legittimità dell’operato dell’imprenditore – con riguardo alla natura ordinaria o straordinaria degli atti di gestione posti in essere – non soffre di alcuna limitazione connessa alla apertura del “tavolo” di discussione con i creditori; e

(ii) arricchita dalla prospettiva di consentire ai creditori di conseguire la “esenzione” da revocatoria degli atti posti in essere con l’imprenditore, ivi comprese le garanzie acquisite ed i pagamenti ricevuti, sia pure alla condizione di rispettare i dettami di cui all’art. 12, comma 2 e 3, D. L. n. 118/2021, sopra rappresentati: *effetto “protettivo”, questo, che nell’ambito di una tradizionale trattativa extra giudiziale non potrebbe essere conseguito mai* ²¹ ;

(iii) agevolata dalla garanzia di non incorrere nella disciplina penale applicabile in astratto agli atti produttivi di un “trattamento preferenziale” per i creditori, come sarebbero quelli volti a costituire garanzie reali in favore delle banche (per i quali viene disposta una specifica “esimente” penale).

Si deve ancora precisare, a tale proposito, che quantunque in sede di conversione dell’art. 9. D.L. n. 118/2021 si sia precisato che “*l’imprenditore in stato di crisi gestisce l’impresa in modo da evitare pregiudizio alla sostenibilità economico finanziaria dell’attività*” – cfr. oggi l’art. 21, comma 1, CCII -; ed ancora che “*quando, nel corso della Composizione Negoziata, risulta che l’imprenditore è insolvente, ma esistono concrete prospettive di risanamento, lo stesso gestisce l’impresa nel prevalente interesse dei creditori”*: ciò non produce effetti sulla *validità giuridica* (e sulla *opponibilità ai creditori*) degli atti compiuti dall’imprenditore (tanto di ordinaria amministrazione quanto di straordinaria amministrazione), ma può interessare se mai – ed esclusivamente – la sua responsabilità per un operato eventualmente divergente (cfr. art. 21, comma 1, ultima parte: “*Restano ferme le responsabilità dell’imprenditore*”).

6. Gli effetti sui contratti bancari della disciplina speciale del divieto di “revoca degli affidamenti”

L’art. 4, comma 6, D.L. n. 118/2021 ha introdotto una disciplina speciale degli effetti dell’apertura della CNC sui contratti pendenti di natura bancaria (*rectius*: sui contratti di “affidamento bancario”) vietandone la “revoca” per il solo fatto dell’accesso dell’affidato alla CNC. L’art. 16, comma 5, CCII ha riprodotto tale divieto, aggiungendo che “*in ogni caso la sospensione o la revoca degli affidamenti possono essere disposte se richiesto dalla disciplina di vigilanza prudenziale, con comunicazione che dà conto delle ragioni della decisione assunta*”*. *In questo modo nella procedura di CNC la “finanza bancaria” viene in considerazione già solo per il profilo della possibilità o meno di proseguire nella esecuzione del contratto bancario di credito in corso, ove il relativo (importo) “accordato” non risulti ancora interamente “utilizzato”; ovvero ove la relativa provvista si ricostituisca, in conseguenza del progressivo “scarico” dello “utilizzato” presente al momento dell’apertura del procedimento di “Composizione Negoziata”.

In via preliminare pare necessario precisare che il divieto confermato dall’art. 16, comma 5, CCII è circoscritto all’ipotesi nella quale la banca sarebbe in condizione di addurre, a “giustificazione” – *rectius*: spiegazione – della “revoca” (soltanto ed unicamente) il fatto dello “*accesso alla composizione Negoziata*” ²² . Ciò precisato, occorre subito ribadire che il principio dettato dalla norma in commento suona tanto impreciso da un punto di vista tecnico, quanto ingeneroso da un punto di vista etico.

Da un punto di vista tecnico, tanto il termine “revoca” quanto quello di “affidamenti” tradiscono una evidente genericità. Presumibilmente si intendeva fare riferimento: (i) da una parte, *al recesso*, consentito nei rapporti contrattuali conclusi a tempo indeterminato (quali sono la maggior parte dei contratti di finanziamento bancario, a partire – di norma – dall’apertura di credito in conto corrente/ per anticipo fatture/ per anticipo s.b.f. di ricevute bancarie, eccetera), e forse anche alla “risoluzione” , quando l’accesso alla “Composizione Negoziata” e il comportamento tenuto dall’imprenditore nell’occasione avessero rivestito i caratteri dello “inadempimento” – ovvero risultassero previsti nel contratto come cause di risoluzione di diritto dello stesso ; e (ii) forse si voleva altresì alludere *ai contratti di finanziamento*, tanto collocabili nell’orbita dei “mutui” (con erogazione già avvenuta ed obbligo di rimborso differito nel tempo), quanto riferiti ai contratti di apertura di credito (suscettibili di un utilizzo “rotativo” nel corso del tempo).

La denunciata genericità del principio così enunciato non è accettabile senza alcune necessarie precisazioni.

Si può ipotizzare l’introduzione di un divieto di “risoluzione” del contratto di finanziamento bancario (per es. il contratto di “mutuo”), allo scopo di sottrarre l’imprenditore in crisi – e per ciò inadempiente: per es. al rispetto dell’osservanza puntuale del piano di ammortamento rateale – all’obbligo di rimborsare immediatamente l’intero debito residuo, con conseguente produzione (ovvero aggravamento) di una crisi di liquidità.

Si può altresì considerare l’esempio del divieto di risoluzione del contratto pendente di *leasing*, che presentasse alcuni canoni scaduti e non pagati, al fine di consentire all’imprenditore di continuare ad utilizzare il bene o il cespite acquisito tramite un contratto di locazione finanziaria.

Già tali interventi si traducono in un obbligo di “finanziamento” – per la dilazione imposta alla banca, che in tal modo viene costretta a sostenere finanziariamente l’impresa per tutto il periodo nel quale rimanesse efficace il divieto di risoluzione -: ma ciò corrisponde ad un fenomeno ricorrente nel quadro delle procedure di Composizione delle crisi d’impresa, trattandosi di una “moratoria” già presente, in varie modalità, anche in altri istituti della specie (*in primis* il Concordato preventivo).

Si può altresì ipotizzare l’introduzione di un divieto di “recesso” relativamente agli effetti che lo stesso produrrebbe sulle prestazioni della banca già eseguite – vale a dire sui finanziamenti, in particolare le “anticipazioni”, già concessi -, sempre allo scopo di impedire la produzione della immediata esigibilità del credito “utilizzato”, e la conseguente, possibile crisi di liquidità, suscettibile di sfociare nell’assoggettamento dell’imprenditore ad azioni cautelari ed esecutive promosse dalla banca (tema sul quale si ritornerà in appresso).

Sarebbe invece inimmaginabile il divieto di “revoca” (ovvero di recesso; o anche di risoluzione, in   presenza di contratti di apertura di credito conclusi a tempo determinato) *con riguardo alle prestazioni*  *ancora da eseguire*: vale a dire con riguardo agli “utilizzi” di cui l’imprenditore avesse ancora il diritto contrattuale di avvalersi (perché relativi alla porzione di affidamento “accordato” risultante non utilizzata alla data di accesso alla “Composizione Negoziata”); ovvero a quelli che si ricreassero in conseguenza della riduzione dello “utilizzato” precedente (per effetto del “rientro” della originaria esposizione, nelle aperture di credito bancario cc.dd. “rotative” e/o “autoliquidanti”) ²³ .

La introduzione di un divieto di *interruzione* (o anche di *sospensione*) dell’utilizzo del credito reso originariamente disponibile all’imprenditore – quale che fosse lo strumento funzionale a conseguire tale interruzione: “revoca”, ovvero recesso, ovvero risoluzione –, con la conseguente attribuzione all’imprenditore del diritto di esercitare gli atti di utilizzo resi possibili dallo “accordato” residuo, ovvero ripristinato, equivarrebbe alla introduzione di un *obbligo di finanziamento *(i) in via generale, contrario ad ogni principio di ragionevolezza, oltre che incompatibile con la natura (di impresa privata) da attribuirsi all’esercizio dell’attività creditizia; e (ii) in via particolare, comunque contraddetto dalla disciplina di diritto positivo di settore.

L’attribuzione alla norma in commento dell’effetto della introduzione di un *obbligo di finanziamento, *in capo alla banca, con riguardo alla prosecuzione dell’esecuzione dei contratti bancari (di finanziamento) pendenti, per i quali sussistano (ovvero si riproducano) disponibilità di utilizzo – rispetto all’ammontare originariamente “accordato” – da parte dell’imprenditore ammesso alla CNC, rappresenta una ipotesi interpretativa che si scontra con almeno quattro obiezioni: (i) la contraddizione, in termini generali, con il principio affermato nel contesto di altre procedure di composizione negoziale della crisi d’impresa, di incoercibilità dell’attività di finanziamento; (ii) la contraddizione con disposizioni contenute in altri testi normativi che, mirando a conseguire tale risultato, lo hanno esplicitato in modo circostanziato come oggetto di un obbligo della banca finanziatrice; (iii) la previsione di tale obbligo nell’ambito della disciplina della stessa procedura di CNC, ma in una distinta sede – ed in presenza di presupposti differenti -; e (iv) il coordinamento sistematico della disciplina in commento con la disciplina assegnata alla conferma delle “misure protettive” conseguite dall’imprenditore con l’accesso alla CNC, integrato dalla iscrizione nel Registro delle Imprese della istanza prevista dall’art. 18, comma 1, CCII.

*Sotto il primo profilo* si deve prestare attenzione alla circostanza che nella “procedura” di Convenzione di Moratoria o di Accordo di Ristrutturazione (c.d. “ad efficacia estesa”) un possibile “effetto impositivo” in materia di erogazione di sostegno finanziario all’impresa in crisi è (sempre) stato reiteratamente negato ²⁴ .

*Sotto il secondo profilo* si deve considerare l’intervento posto in essere dal legislatore in piena fase pandemica, allorché la volontà di assicurare il sostegno finanziario alle imprese coinvolte dalla crisi economica conseguente alla crisi sanitaria si è tradotta *esattamente* nella introduzione del c.d. “obbligo di finanziamento” di cui si sta discorrendo, *ma attraverso una disposizione di legge esplicita e circostanziata*. L’art. 56, comma 2, lett. a) del D.L. 17 marzo 2020, n. 18, convertito nella legge 24 aprile 2020, n. 27 (c.d. decreto “Cura Italia”) ha previsto che “*al fine di sostenere le attività imprenditoriali danneggiate dall’epidemia di Codiv-19 le imprese… possono avvalersi… delle seguenti misure: a) per le aperture di credito e revoca e per i prestiti accordati a fronte di anticipi su crediti esistenti alla data del 29 febbraio 2020 o, se superiori, a quella di pubblicazione del presente decreto, gli importi accordati*, sia per la parte utilizzata sia per quella non ancora utilizzata, *non possono essere revocati in tutto o in parte…*” (fino al 30 settembre 2020). Nel caso di specie, dunque, il “divieto di revoca degli affidamenti” è stato espressamente esteso anche alla “*parte… non ancora utilizzata*” dell’ammontare “*accordato*”: laddove nulla di ciò era contemplato nell’art. 4, comma 6, D.L. n. 118/2021, né è contemplato nell’art. 16, comma 5, CCII.

*Sotto il terzo profilo* è necessario considerare che un “effetto impositivo” equivalente a quello qui ipotizzato viene disposto – invece – per l’ipotesi di accesso dell’imprenditore alle “misure protettive” (e della successiva conferma da parte del Tribunale). L’art. 18, comma 5, CCII afferma infatti che “*i creditori nei cui confronti operano le misure protettive non possono, unilateralmente, rifiutare l’adempimento di contratti pendenti…*”: e ciò può comportare, per i contratti pendenti bancari (di finanziamento), l’obbligo di erogare credito all’imprenditore ammesso alla CNC, laddove l’esecuzione del contratto bancario pendente consista per l’appunto nell’erogare sostegno finanziario ²⁵ . Tale contesto, tuttavia, è sostanzialmente antitetico rispetto a quello per il quale viene disposto il divieto di revoca degli affidamenti bancari, dal momento che:

(i) nel contesto di cui all’art. 16, comma 5, CCII, l’effetto impositivo è *automatico* e sottratto a qualsiasi vaglio giudiziale, sia preventivo, sia successivo: laddove nel contesto di cui all’art. 18, comma 5, CCII, l’effetto impositivo è condizionato – nell’*an *e nel quando -, alla richiesta da parte dell’imprenditore (della conferma) delle “misure protettive”;

(ii) nella prima situazione, l’effetto impositivo non è soggetto ad alcun contraddittorio: nella seconda situazione, l’instaurazione del contraddittorio con la banca è indispensabile (art. 19, comma 3, CCII);

(iii) nella prima situazione, l’effetto è inamovibile; nella seconda situazione l’effetto può essere rimosso dalla mancata conferma da parte del Tribunale, nel corso della udienza di convalida (art. 19, comma 4), ovvero in un qualsiasi momento successivo (art. 19, comma 6);

*Sotto il quarto profilo* occorre considerare da un punto di vista sistematico le due disposizioni in commento (art. 16, comma 5 e art. 18, comma 5) sono correttamente coordinabili – attribuendo alla prima l’effetto (*soltanto*) di impedire la “revoca” dell’affidamento in funzione della immediata esigibilità del credito pregresso (prodromica all’avvio di azioni cautelari od esecutive); ed alla seconda, invece, l’effetto (*ulteriore*) di obbligare la banca anche alla prosecuzione della esecuzione del contratto di finanziamento pendente – perché conseguono questi risultati complessivi:

1\) in mancanza di “misure protettive” – perché l’imprenditore non ne ha fatto richiesta; o perché il Tribunale non le ha confermate -, l’imprenditore ammesso alla CNC è esposto alle azioni cautelari ed esecutive dei creditori. L’art. 16, comma 5, CCII assicura all’imprenditore un “effetto protettivo” *per lo meno* nei confronti del creditore bancario, giacché il divieto di revoca dell’affidamento impedisce di conseguire la immediata esigibilità del saldo debitore, ed il conseguente avvio di azioni esecutive.

Tale “effetto protettivo” può essere fatto cadere dalla banca, nell’ipotesi nella quale essa sia in condizione di addurre la necessaria applicazione della “*disciplina di vigilanza prudenziale*”, incompatibile con detto effetto ²⁶ : ma trattandosi delle eliminazione della “misura protettiva” (del patrimonio dell’imprenditore) che altrimenti – come detto – si sarebbe prodotta, ciò richiede, come detto, la sussistenza di una esigenza di “vigilanza prudenziale”, nonché una circostanziata “*comunicazione che dà conto delle ragioni della decisione assunta*”.

2\) in presenza di “misure protettive” lo “effetto impeditivo” nei confronti di iniziative cautelari od esecutive dei creditori (anche bancari) è prodotto per il solo fatto della iscrizione nel Registro delle Imprese dell’istanza di conferma giudiziale (art. 18, comma 1, CCII). L’unica forma di sostegno supplementare individuabile nella disciplina degli effetti della CNC sui contratti (bancari) pendenti può essere quella – fermo il divieto di dare corso ad atti di aggressione – dell’obbligo di continuare la esecuzione del contratto (di finanziamento) pendente. Trattandosi però di misura oggettivamente eccezionale (si veda quando considerato a proposito della corrispondente problematica in sede di “Convenzione di Moratoria” e di “Accordi di Ristrutturazione ad efficacia estesa”), si è ritenuto opportuno consentire ai creditori interessati, sino al momento del confronto in sede giudiziale per la conferma ovvero la revoca delle “misure protettive” (e conseguente conferma o revoca dello “effetto impositivo” sulla continuazione obbligatoria dell’esecuzione del contratto pendente), *la sospensione dell’adempimento *(art. 18, comma 5, seconda parte – introdotto in sede di trasposizione della disciplina della CNC dal D.L. n. 118/2021 nel CCII): ma questa volta, visto l’effetto provvisorio dell’iniziativa (“*fino alla conferma delle misure richieste*”), senza necessità di addurre esigenze connesse alla “vigilanza prudenziale” sul settore bancario e finanziario ²⁷ .

Come ultima annotazione formuliamo la considerazione che per chi ritiene che dal “divieto di revoca” debba ricavarsi, nei termini sopra rappresentati, un “obbligo di finanziamento”, *i crediti derivanti dallo temperamento a tale obbligo non sarebbero prededucibili* ²⁸ : da cui la domanda, *di chi sarebbe la responsabilità* in caso di aumento della perdita subita dalla banca per il sostegno finanziario “coatto“ prestato all’impresa in crisi.

Da ultimo, per ciò che concerne quello che abbiamo definito il profilo “etico” della vicenda, non si comprende – come già osservato – la ragione per la quale la preoccupazione di un comportamento “brutale” nei confronti dell’imprenditore in crisi debba concentrarsi *sulla banca*, piuttosto – per esempio – che sul “fornitore strategico” (che potrebbe interrompere il rapporto di fornitura, pur essenziale per la continuazione dell’attività d’impresa da parte dell’impresa in crisi, per la preoccupazione di non essere pagato); oppure sul “cliente esclusivo” (che potrebbe cambiare fornitore per la preoccupazione della possibile discontinuità delle prestazioni dell’imprenditore in crisi); od ancora sul “Capo-Agente” (che potrebbe traghettare i clienti alla concorrenza per mantenere integro il valore del “pacchetto” formatosi grazie alla sua attività di intermediazione): ma nulla di ciò è neppure lontanamente previsto. Il “*divieto di revoca*” rimane circoscritto al rapporto tra l’imprenditore in crisi ed il creditore *bancario*: e ciò si spiega soltanto con un perdurante pregiudizio nei confronti della correttezza di tale categoria di imprese.

7. Segue. La facoltà della sospensione o della revoca degli affidamenti “se richiesto dalla disciplina di vigilanza prudenziale”

Come detto, l’art. 16, comma 5, CCII, in occasione della trasposizione nel Codice del divieto di revoca dello “affidamento” bancario, già affermato dall’ art. 4, comma 6, D.L. n. 118/2021, ha integrato la relativa disciplina precisando che “*in ogni caso la sospensione o la revoca degli affidamenti possono essere disposte se richiesto dalla disciplina di vigilanza prudenziale, con comunicazione che dà conto delle ragioni della decisione assunta*”*.*

La applicazione di tale innovazione propone in via preliminare il problema di individuare cosa si debba intendere per “vigilanza prudenziale”.

Tale nozione risulta – oggi – particolarmente complessa e strutturata.

In via generale, il primo ed immediato rimando potrebbe/dovrebbe essere al Testo Unico Bancario (D.Lgs. n. 385/1993) e, tra le sue varie disposizioni, principalmente all’articolo 5, recante – per l’appunto – i principi generali in termini di finalità e destinatari della vigilanza.

Tra questi principi spicca, per rilevanza, il richiamo alla *“sana e prudente gestione dei soggetti vigilati*”, unitamente a quello della *“stabilità complessiva, all’efficienza e alla competitività del sistema finanziario, nonché all’osservanza delle disposizioni in materia creditizia”.* ²⁹

A tale previsione fanno poi seguito – a livello di regolamentazione secondaria – le Disposizioni di Vigilanza della Banca d’Italia di cui alla Circolare n. 285 del 17 dicembre 2013 (costantemente aggiornata dall’Autorità di Vigilanza) che raccoglie le disposizioni di vigilanza prudenziale applicabili alle banche e ai gruppi bancari italiani, riviste ed aggiornate in funzione dell’adeguamento della normativa nazionale alle novità intervenute nel quadro regolamentare internazionale, con particolare riguardo al nuovo assetto normativo e istituzionale della vigilanza bancaria dell’Unione Europea. Trattasi delle disposizioni con le quali sono stati trasposti nell’ordinamento comunitario le riforme (sia di tipo microprudenziali – ossia concernenti la regolamentazione a livello di singole banche -; sia di tipo macroprudenziale – cioè riguardanti i rischi a livello di sistema che possono accumularsi nel settore bancario, nonché l’amplificazione prociclica di tali rischi nel tempo -) degli accordi del Comitato di Basilea (tempo per tempo aggiornati) – riforme volte a rafforzare la capacità delle banche di assorbire *shock *derivanti da tensioni finanziarie ed economiche, indipendentemente dalla loro origine; a migliorare la gestione del rischio e la *governance*; a rafforzare la trasparenza e l’informativa, tenendo conto degli insegnamenti della crisi finanziaria -.

Né il *corpus* della “disciplina prudenziale” si esaurisce nelle citate disposizioni. Al contrario, proprio in ragione della vigilanza europea condotta oggi dalla Banca Centrale Europea (“BCE”), è necessario tenere conto di molteplici ulteriori fonti regolamentari. Tra queste ultime spiccano, per analoga importanza, le numerose e pervasive *Guidelines* emanate dall’European Banking Autorithy (“EBA”) ³⁰ – unitamente alle Disposizioni emanate dalla citata BCE quali, ad esempio, le importanti linee guida per le banche sulla gestione dei crediti deteriorati (“NPL”) del marzo 2017 e relativo *Addendum* del marzo 2018, fino ad arrivare – da ultimo – alla nuova regolamentazione UE sul *Calendar Provisioning* (Regolamento UE 2019/630 ³¹ di modifica al Regolamento UE 2013/575 ³² denominato per brevità CRR – *Capital Requirement Regulation-*).

Ebbene, l’intero corpo normativo–regolamentare può essere senza ombra di dubbio qualificato come “*disciplina prudenziale*”, nella misura in cui con essa si intenda la regolamentazione dell’attività di banche e intermediari finanziari non bancari con specifico riguardo al rischio c.d. di “primo pilastro”, ovvero al rischio di credito ³³ e, di riflesso, la volontà di assicurare – in via continuativa – la trasparenza; la solidità; e, con ciò, la “tenuta” dei bilanci bancari, affinché il patrimonio delle aziende di credito sia sempre in grado di assorbire le perdite che dovessero emergere dal *default* delle controparti affidate.

Da ciò si può ricavare che la previsione contenuta nell’art. 16, comma 5, CCII, nel momento in cui ammette la possibilità per banche e intermediari non bancari di procedere con la revoca o la sospensione degli affidamenti *“se richiesto dalla disciplina prudenziale”, *intenda fare riferimento al complesso regolamentare sopra descritto: *ovvero ad un complesso di norme che, anche e soprattutto in una prospettiva sistematica, si pone a presidio della solidità dei bilanci bancari. *

Seguendo questa opzione interpretativa, sebbene l’inciso *«se richiesto»* sia connotato da troppa genericità, tanto da farlo ritenere ultroneo; visto e considerato che nessuna disposizione del TUB o di qualsivoglia altra Disposizione di Vigilanza (tra quelle innanzi menzionate e non solo) arriva al punto di imporre a banche e intermediari – al ricorrere di determinate circostanze – la revoca o la sospensione degli affidamenti (e non potrebbe essere diversamente, in fin dei conti, trattandosi di un’attività d’impresa pur sempre privata); pare plausibile interpretare la previsione in commento nel senso che le banche non soltanto potranno disporre la revoca e/o la sospensione degli affidamenti per ragioni di ordine diverso rispetto al mero accesso alla Composizione Negoziata da parte di un’impresa affidata (quali ad esempio percentuali anomale di insoluti sul portafoglio anticipato, ovvero distrazione di incassi su portafoglio anticipato che l’impresa abbia volutamente “decanalizzato” presso altro intermediario): ma, in aggiunta, potranno altresì procedere con la revoca e/o la sospensione degli affidamenti anche per ragioni di ordine “prudenziale”, cosi evitando l’ulteriore effetto negativo che per le stesse potrebbe prodursi nel momento in cui l’impresa, contestualmente all’istanza di accesso alla Composizione Negoziata, abbia pure fatto richiesta delle misure protettive di cui all’art. 18 CCII: ovvero il rischio di non poter *“rifiutare l’adempimento dei contratti pendenti”* e, quindi, dover mantenere disponibile all’impresa l’eventuale margine di accordato presente (o che si dovesse nuovamente rendere disponibile dopo lo “scarico” di partite di portafoglio anticipate prima dell’istanza di accesso alla Composizione Negoziata) sulle linee di credito pendenti ³⁴ .

Il combinato disposto di tale rischio, unitamente alla rilevazione e conseguente a classificazione della posizione di rischio come “credito a *default*”, comporterebbe infatti l’effetto di costringere le banche a subire maggiori e crescenti accantonamenti in bilancio rispetto al momento iniziale di accesso alla Composizione Negoziata. ³⁵

La disciplina integrativa dell’originario art. 4, comma 6, D.L. n. 118/2021 impone altresì alle banche ed agli intermediari non bancari che, in ragione della disciplina prudenziale – e, quindi, al fine di contenere il rischio di credito nonché di assicurare una pronta e tempestiva rilevazione e classificazione dei crediti deteriorati ³⁶ – intendono ricorrere alla facoltà di disporre la revoca e/o la sospensione degli affidamenti, di precisare le motivazioni sottostanti, con apposita comunicazione trasmessa all’impresa. Un simile presidio è tanto ragionevole quanto opportuno, fermo restando tuttavia: (i) che non si potrà escludere che le “ragioni” sottese alla comunicazione di sospensione o revoca degli affidamenti non siano condivise dall’impresa interessata; e (ii) *che la norma non chiarisce, se, ed in quali limiti, tale obbligo di “trasparenza” consenta di dare conto di “ragioni” costituenti oggetto di segreto bancario*.

In conclusione, se da una parte l’obiettivo della disciplina sulla CNC di consentire all’impresa in difficoltà di poter superare la temporanea situazione di difficoltà è perseguito anche attraverso l’aiuto dei suoi creditori – *in primis* i creditori finanziari, che hanno tutto l’interesse alla emersione precoce della crisi, in funzione del pronto recupero di quell’equilibrio economico-finanziario dal quale può rinascere la capacità di rimborso -; da un’altra parte, ove tale prospettiva non dovesse risultare concretamente perseguibile, banche e intermediari potranno – proprio in virtù degli obiettivi della vigilanza prudenziale – ricorrere anche agli strumenti di contenimento del rischio rappresentati dalla sospensione o dalla revoca degli affidamenti (ovvero dalla interruzione della esecuzione dei contratti di finanziamento pendenti).

In considerazione di ciò pare possibile concludere che il divieto (di sospensione e/o di revoca dell’affidamento bancario pendente) disposto dall’art. 16, comma 5, CCII è destinato a cadere allorché il *mantenimento* della utilizzabilità della linea di credito bancario, nonostante l’accesso dell’impresa affidata alla CNC, sia contrario a quanto ricavabile dalla “disciplina della vigilanza prudenziale”, *nel senso di rivelarsi contraddittorio con la osservanza del principio di* “*sana e prudente gestione*” *della banca* (principio al quale la stessa, del resto, deve attenersi – come detto -, laddove aspiri non soltanto ad essere osservante della disciplina di vigilanza, ma anche a sottrarsi al rischio di responsabilità per “concessione *inadeguata* di credito”) ³⁷ .

A tale stregua risulterebbe pertanto *non giustificata – *e quindi *illegittima* – la sospensione ovvero la revoca dell’affidamento bancario pendente, motivata dalle conseguenze derivanti dalla “disciplina di vigilanza prudenziale” non esattamente connesse alla esigenza di “sana e prudente gestione”, quanto piuttosto di carattere puramente economico.

Benché il *mantenimento *della utilizzabilità del credito all’impresa in crisi, successivamente all’avvio, da parte della stessa, della CNC, possa comportare l’aggravamento degli effetti economici per la banca, *a causa della necessità del peggioramento della classificazione della posizione, con conseguente esigenza di appostamento di maggiori accantonamenti a “fondo-rischi*” ³⁸ , ciò parrebbe non giustificare – di per sé – la sospensione ovvero la revoca dell’utilizzo.

In altre parole: l’esigenza di contabilizzare accantonamenti supplementari potrebbe rendere non più economicamente conveniente il mantenimento della utilizzabilità del credito concesso, ma ciò non potrebbe costituire – di per sé – valido motivo di sospensione o revoca dell’affidamento.       \
L’unico possibile contrappeso a tale fenomeno potrebbe essere rappresentato, a questo punto, dalla revisione delle condizioni economiche (tasso di interesse) dell’utilizzo del credito, in funzione della compensazione (non tanto e non solo dell’eventuale maggiore rischiosità del credito concesso ³⁹ , quanto piuttosto) del maggiore assorbimento di patrimonio provocato dalla catalogazione deteriore: ma anche ciò incontrerebbe un limite nella non riformata disciplina “antiusura” ⁴⁰ .

8. Gli effetti sui contratti (bancari) pendenti della disciplina del divieto di “rifiuto dell’adempimento” e di “risoluzione”

L’obiettivo di favorire il risanamento dell’impresa che abbia avviato la procedura di CNC attraverso la regolare prosecuzione dell’esecuzione dei “*contratti pendenti*” (anche, se non soprattutto, bancari) è perseguito non soltanto escludendo che si producano *effetti impeditivi, *che precludano il mantenimento all’imprenditore della gestione tanto ordinaria quanto straordinaria dell’attività d’impresa: bensì prevedendo altresì la producibilità di *effetti impositivi, *idonei a giustificare la pretesa dell’imprenditore in crisi a potere continuare ad avvalersi delle prestazioni inerenti contratti pendenti *nonostante l’eventuale (apertura della procedura di CNC, nonché) inadempimento di obbligazioni pregresse*.

L’art. 18 CCII consente infatti all’imprenditore di avvalersi di “misure protettive” (soggette alla successiva – ma tempestiva – conferma da parte del Tribunale), le quali possono comprendere (e, di norma, saranno proprio rappresentate da) *non solo* il divieto di promuovere azioni esecutive o cautelari in conseguenza del mancato pagamento dei debiti pregressi; *ma anche* il divieto (i) *sia* di risolvere il contratto (ovvero anticiparne la scadenza; o ancora modificarlo in danno dell’imprenditore); (ii) *sia* di sospendere o rifiutare l’adempimento delle prestazioni poste a carico del contraente *in bonis* dal contratto stesso ⁴¹ .

La combinazione dello “*effetto impeditivo*” (dell’avvio di azioni cautelari od esecutive per il recupero dei crediti pregressi) e dello “*effetto impositivo*” (di proseguire l’esecuzione del contratto nonostante la presenza di inadempimenti pregressi) produce, sui contratti bancari pendenti, rilevanti effetti, tra cui, in particolare:

(i) *con riguardo ai contratti di mutuo, *la sussistenza di rate scadute e non pagate non potrà costituire motivo di risoluzione del contratto per inadempimento (e conseguente esigibilità dell’intero credito residuo), ed imporrà al mutuante di mantenere in ammortamento il finanziamento in essere *(alla condizione, beninteso – *a parere di chi scrive* – del regolare pagamento delle rate scadenti in data successiva all’apertura della “Composizione Negoziata”);*

*(ii)* *con riguardo ai contratti di *leasing, ugualmente la sussistenza di canoni insoluti non consentirà la risoluzione del contratto, ed imporrà all’Istituto-finanziatore di continuare a consentire all’imprenditore-utilizzatore di avvalersi ulteriormente del bene concesso in locazione finanziaria (*a condizione, beninteso – *a parere di chi scrive* – , del regolare pagamento dei canoni di leasing scadenti in data successiva all’apertura della procedura); *

(iii) *per ciò che concerne i contratti di finanziamento a S.A.L. *(stato di avanzamento lavori), il mancato rimborso di pregresse erogazioni, per l’intervenuta realizzazione di fasi di lavorazione pregresse, non consentirà la risoluzione del contratto né il rifiuto del finanziamento di attività poste in essere successivamente all’apertura della procedura, in presenza, beninteso, dei relativi presupposti contrattuali (intervenuto regolamento delle fatture presentate per l’anticipazione; intervenuto rilascio delle autorizzazioni amministrative eventualmente richieste; eccetera);

(iv) *per ciò che concerne i contratti cc.dd. “autoliquidanti*”, ugualmente la presenza di insoluti non regolati non autorizzerà la risoluzione dell’apertura di credito, né il rifiuto della anticipazione di ulteriori distinte di effetti e/o di crediti commerciali, entro i limiti dell’importo dell’affidamento concordato (c.d. “ACCORDATO”): ciò beninteso alle condizioni: a) della coerenza del portafoglio presentato per l’anticipazione con le condizioni contrattuali regolanti l’apertura di credito (per es.: limitazioni alla eccessiva concentrazione di portafoglio su pochi debitori ceduti; limitazioni alla percentuale di portafoglio “infragruppo”; eccetera); e b) del regolare e tempestivo pagamento degli insoluti che si formassero dopo l’avvio della procedura;

La fattispecie considerata per ultima è quella che desta maggiore interesse.

In via preliminare occorre tenere presente che la produzione degli effetti sopra rappresentati è condizionata all’accertamento dell’appartenenza dei contratti bancari di volta in volta interessati al perimetro di applicabilità della norma: perimetro circoscritto ai “*contratti pendenti*”.

È nota la discussione che investe i cc.dd. contratti bancari “autoliquidanti”: che per la giurisprudenza (della Corte di Cassazione) non sarebbero qualificabili “contratti pendenti” ⁴² : mentre per altre opinioni – e, soprattutto, per il CCII (cfr. art. 97, comma 14, CCII), come appositamente introdotto dal decreto legislativo “correttivo” n. 147/2020) – sono qualificabili tali.

In tale prospettiva il contratto di credito bancario “autoliquidante”, in essere con un imprenditore che avesse avuto accesso al procedimento di “Composizione Negoziata” e fosse ricorso a “*misure protettive*”:

(i) non potrebbe essere “revocato” (*rectius*: oggetto di recesso), per il solo fatto dell’accesso al procedimento stesso (art. 16, comma 5);

(ii) non potrebbe essere “risolto” (poniamo, se a tempo determinato: ma, v’è da ritenere, neppure “revocato”), nonostante la presenza di inadempimenti pregressi (per es. il mancato regolamento dei crediti anticipati dalla banca ma poi risultati insoluti);

(iii) non giustificherebbe il “*rifiuto dell’adempimento*” del contratto pendente, da parte delle banche, “*per il solo fatto del mancato pagamento dei loro crediti anteriori*” (art. 18, comma 5).

Il problema che si pone nell’accertare la portata dell’ultimo principio è identico a quello posto, in termini generali, dalla valutazione della sussistenza di un effettivo diritto all’utilizzo del contratto di credito bancario “autoliquidante”, quando ancora in essere perché non “revocato” o non risolto (o fatto oggetto di recesso), in presenza di un affidamento “accordato” non completamente utilizzato. La situazione infatti è identica, non rilevando – per quanto detto sopra – né che l’imprenditore abbia avuto accesso alla “Composizione Negoziata”; né che l’imprenditore risulti inadempiente alle obbligazioni sussistenti nei confronti della banca ⁴³ .

Sarà pertanto necessario accertare, nel caso di specie, se il contratto di credito bancario “autoliquidante” giustifichi o non giustifichi l’eventuale intento della banca di non dare corso alla sua esecuzione (anticipando i crediti commerciali, oggetto della specifica linea di credito, per l’importo dello “accordato” risultante ancora non “utilizzato”), per una ragione diversa dall’accesso dell’imprenditore alla “Composizione Negoziata”, e/o dalla presenza di “crediti anteriori” non pagati (cioè, “insoluti”): come potrebbe accadere – sempre che la circostanza costituisca oggetto di una puntuale clausola contrattuale “impeditiva” – nell’ipotesi di eccessiva concentrazione di portafoglio presentato su un esiguo numero di clienti; di presentazione per l’anticipazione di portafoglio “infragruppo”; e via dicendo ⁴⁴ .

Analoghe valutazioni dovranno essere dedicate alla considerazione degli effetti della norma in commento su altri contratti bancari qualificabili “pendenti”: per la individuazione dei quali non potrà soccorrere, in funzione di criterio interpretativo suppletivo, la definizione adottata per la procedura di concordato preventivo (art. 97, co. 1, CCII, che definisce “pendenti” i contratti “*ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti nelle prestazioni principali da entrambe le parti*”), dovendosi ritenere “pendenti” con riguardo al procedimento di CNC, tutti i contratti (bancari) che non abbiano esaurito i loro effetti ⁴⁵ .

9. Segue. La esenzione da revocatoria delle garanzie costituita in favore della banca obbligata alla prosecuzione del contratto di finanziamento e la collocazione in prededuzione dei crediti conseguenti al suo utilizzo

Il divieto imposto alla banca di interrompere l’esecuzione dei contratti di finanziamento pendenti può comportare la nascita di passività incidenti sul patrimonio dell’imprenditore, in conseguenza (i) dei vincoli connaturati alla forma tecnica interessata (cessione di credito nelle linee di credito “autoliquidanti”; pegno sulla merce nella linea di credito dell’anticipazione bancaria; ipoteca sull’immobile finanziato nella linea di credito del mutuo “a stato d’avanzamento lavori”; eccetera); ovvero* *(ii)* in conseguenza delle trattative intercorse con la banca, *alla quale l’imprenditore potrebbe offrire la costituzione di garanzie pur non necessariamente intrinseche alla forma tecnica interessata (per es. l’apertura di credito in c/c. originariamente “in bianco”), in cambio della mancata opposizione, in sede giudiziale, alla conferma delle “misure protettive”, che costituiscano il presupposto del mantenimento del rappresentato “effetto impositivo”.

Nulla si oppone alla realizzabilità di entrambe le ipotesi.

La costituibilità di titoli di prelazione (non soltanto – ma, comunque, anche – in favore di finanziamenti bancari) è consentita, ed opponibile ai creditori, anche nell’ipotesi nella quale l’imprenditore avesse pure imposto agli stessi la *par condicio* conseguente al ricorso (eventualmente confermato dal Tribunale) a “Misure protettive”: infatti l’art. 18, comma 1, consente anche in questo caso la costituzione di titoli di prelazione, se “*concordati con l’imprenditore*”).

Anche a tale proposito occorre in primo luogo prevenire possibili equivoci.

La legittimazione dell’imprenditore impegnato in una “Composizione Negoziata” a costituire titoli di prelazione in favore dei creditori *è sempre certa*: l’atto sarà in ogni caso *valido ed opponibile,* tanto se avente natura “ordinaria” (per es.: la costituzione di una garanzia contestuale in funzione dell’ottenimento della erogazione di credito – anticipo su merce garantito da pegno sulla stessa -); quanto se avente natura “straordinaria” (costituzione di garanzie reali* *quale contropartita per l’ottenimento di “nuova finanza” attraverso la continuazione dell’utilizzo di una apertura di credito in conto corrente).

È se mai per ciò che concerne *il diverso profilo della sottrazione dell’atto costitutivo della garanzia al rischio della revocatoria fallimentare*, che dovranno concorrere i presupposti voluti dall’art. 24, comma 2, CCII (in caso di atto di carattere “ordinario”, coerenza con l’andamento delle trattative e con le prospettive di risanamento; in caso di atto di carattere “straordinario”, condivisione dell’esperto ovvero mancata pubblicizzazione dell’eventuale dissenso con la iscrizione dello stesso nel Registro delle Imprese).

In secondo luogo occorre considerare che laddove la prosecuzione dell’esecuzione del contratto di finanziamento bancario, sia pure assistito da garanzie sul patrimonio dell’imprenditore, rappresenti l’effetto della conferma da parte del Tribunale delle “misure protettive” prodottesi con la iscrizione di cui all’art. 18, comma 1, CCII e con il deposito del ricorso di cui all’articolo 19, si deve ritenere per ciò stesso assolto il requisito della coerenza “*con l’andamento e lo stato delle trattative e con le prospettive di risanamento esistenti al momento” *in cui le garanzie sono state costituite, posto dall’art. 24, comma 2, CCII, come condizione alla applicabilità della *esenzione dall’azione revocatoria* (di cui all’art. 166, comma 2, CCII) – non si comprende come il tribunale potrebbe ritenere che le “misure protettive” siano funzionali “*ad assicurare il buon esito delle trattative*“ (cfr. art. 19), laddove l’effetto coercitivo che ne deriverebbe in ordine alla continuazione dei contratti bancari pendenti non fosse ritenuto funzionale “*rispetto alla continuità aziendale e alla migliore soddisfazione dei creditori*” (cfr. art. 22) -: ragione per la quale il “sacrificio” imposto alla banca potrebbe essere ritenuto abbastanza contenuto.

Ciò per quanto concerne *le garanzie* che eventualmente caratterizzino la linea di credito di cui viene imposta la prosecuzione dell’esecuzione, ovvero che fossero state concordate con l’imprenditore.

In mancanza di garanzie (ovvero nell’ipotesi di garanzie non interamente capienti) si pone il problema della individuazione della collocazione del credito derivante dall’utilizzo dei contratti bancari di finanziamento pendenti, di cui si sia vietata la risoluzione o l’interruzione, in conseguenza della conferma delle “misure protettive” (e del rigetto della eventuale opposizione della banca alla produzione di tale effetto).

*Si deve ritenere che a tali crediti debba essere riconosciuta la collocazione in prededuzione*, laddove ricorrano i presupposti previsti dalla disciplina di tale fenomeno nell’ambito della CNC ⁴⁶ .

L’art. 22, comma 1, CCII condiziona la (autorizzazione del Tribunale all’imprenditore ad ottenere la) prededucibilità dei crediti derivanti da “*finanziamenti*” alla verifica della “*funzionalità… rispetto alla continuità aziendale e alla migliore soddisfazione dei creditori*”. L’art. 19, comma 4, CCII, a sua volta, condiziona la conferma delle “misure protettive” – che producono l’obbligo di proseguire nella esecuzione dei contratti (bancari) pendenti – all’accertamento della loro “*funzionalità… ad assicurare il buon esito delle trattative*”.

Poiché le trattative sono rivolte a perseguire l’obiettivo della preservazione della continuità aziendale e della migliore soddisfazione dei creditori, pare evidente che la valutazione richiesta al Tribunale quando è investito della istanza di autorizzazione a contrarre finanziamenti prededucibili – art. 22, comma 1, lett. a) – non sia diversa da quella richiestagli nell’occasione della domanda di conferma delle “misure protettive” – art. 19, comma 4, CCII -, comportanti lo “obbligo di finanziamento” conseguente al divieto di interruzione della esecuzione dei contratti pendenti di finanziamento bancario – art. 18, comma 5, CCII -. *Da qui l’effetto della collocabilità in prededuzione dei crediti relativi, per il solo fatto della conferma delle “misure protettive” in presenza di contratti di finanziamento bancario suscettibili di ulteriori utilizzi in corso di CNC, senza necessità di esplicitazione da parte di separata autorizzazione ai sensi dell’articolo 22 CCII.* ⁴⁷

La conseguenza di tutto ciò è rappresentata dalla constatazione che gli effetti pregiudizievoli derivanti per il contraente *in bonis *bancario, con riguardo all’accesso della propria controparte alla procedura di CNC, per quanto concerne la disciplina speciale divenuta applicabile ai “contratti pendenti”, sono alquanto contenuti: e forse sostanzialmente circoscritti ai soli effetti *economici*.

*Per un verso*, infatti, le garanzie eventualmente acquisite in conseguenza della natura delle linee di crediti interessate ovvero per effetto di un accordo con l’imprenditore, sarebbero esenti dall’azione revocatoria fallimentare; *per un altro, *il credito che non risultasse, in tutto od in parte, garantito per effetto delle considerazioni sopra sviluppate, dovrebbe essere collocato in prededuzione nel concorso con gli altri creditori.

10. Segue. La “conservazione” della prededucibilità dei crediti derivanti dalla prosecuzione della esecuzione dei contratti bancari pendenti

La prestazione dovuta dalla controparte *in bonis* dell’imprenditore che abbia avviato la procedura di CNC, allorché essa rivesta la figura di una impresa bancaria o finanziaria, è rappresentata dalla erogazione di “finanziamenti”.

I crediti derivanti dalla esecuzione di contratti pendenti di finanziamento (bancario o parabancario) possono essere assistiti dalla prededuzione, ove autorizzati dal Tribunale competente ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. a), CCII.

I crediti derivanti dalla “prosecuzione coatta” dei contratti (bancari) pendenti, conseguente alla conferma delle “misure protettive”, per effetto del disposto di cui all’art. 18, comma 5, CCII, sono parimenti prededucibili – per quel che è stato considerato al numero precedente -, in quanto equiparabili ai crediti derivanti dai finanziamenti autorizzati *ex *art. 22, comma 1, lett. a), CCII.

Tale effetto “si conserva”, secondo quanto previsto dall’art. 24, comma 1, CCII, se successivamente alla chiusura della procedura di CNC intervengono:

(i) un Accordo di Ristrutturazione omologato;

(ii) un Concordato preventivo omologato;

(iii) un Piano di Ristrutturazione *ex* art. 64 *bis* omologato (c.d. “P.R.O.”);

(iv) la liquidazione giudiziale/la Liquidazione Coatta Amministrativa/l’Amministrazione Straordinaria / il Concordato Semplificato Omologato. \
Conseguentemente l’effetto della predecubilità *non *si conserva (o non si dovrebbe conservare), *inter alia*, se successivamente alla chiusura della procedura di CNC intervengano:

(i) la conclusione di un “contratto di continuità aziendale” biennale (cfr. art. 23, comma 1, lett. a), CCII);

(ii) una Convenzione di Moratoria;

(iii) un Piano Attestato di Risanamento;

(iv) il ritorno “*in bonis*”;

(v) qualsiasi soluzione diversa da quelle identificate dall’art. 24, comma 1, CCII (ad es. incorporazione in altra società). \
Stando così le cose – *rectius*: se stessero così le cose –, la disponibilità delle banche a concedere “nuova finanza” alle imprese interessate da una procedura di CNC sarebbe prevedibilmente assai modesta.

Se prescindiamo dalla situazione presa in esame nel presente contributo, dove la prededucibilità rappresenterebbe l’effetto di un fenomeno che la banca non può evitare (l’obbligo di proseguire l’esecuzione del contratto di finanziamento pendente, in conseguenza della conferma delle “misure protettive”): tutte le volte nelle quali la banca avesse conservato la facoltà di procedere o non procedere alla erogazione di credito, presumibilmente opterebbe per la soluzione negativa, *fino a quando non avesse acquisito la certezza dello “sbocco*” *della CNC, *ed avesse conseguito la sicurezza della coincidenza di tale “sbocco“ con una delle fattispecie enumerate dall’art. 24, comma 1.

Tale conclusione deve essere mantenuta ferma con riguardo a quella che era la disciplina della CNC nell’ambito del D.L. n. 118/2021, convertito nella legge n. 147/2021. Essa deve essere rivista – invece – quando si considera la disciplina della CNC come confluita nel CCII.

L’art. 22, comma 1, lett. a), CCII riproduce testualmente la disposizione contenuta nell’art. 10, comma 1, lett. a), D.L. n. 118/2021, *tranne che per il riferimento alla norma disciplinante la prededuzione che viene disposta*.

L’art. 10, comma 1, lett. a), D.L. n. 118/2021riferiva la prededuzione, che assicurava ai crediti derivanti dai finanziamenti autorizzati dal Tribunale, allo “*articolo 111 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267*” (“legge fallimentare”).

L’art. 22, comma 1, lett. a), CCII riferisce la prededuzione, che assicura ai medesimi crediti, allo “*articolo 6*” CCII.

Prescindendo da quella che era la portata che poteva essere attribuita al rinvio all’art. 111 L. fall., non interessante in questa sede, il rinvio odierno all’art. 6 CCII richiama l’applicabilità (anche) della disposizione secondo la quale “*la prededucibilità *permane* anche nell’ambito delle successive procedure esecutive o concorsuali*” (comma 2).

La evidente *contrapposizione *tra procedure “*esecutive*” e procedure “*concorsuali” *(si usa la lettera ”o” per separare le due ipotesi)*; *la totale mancanza di qualsiasi relazione tra momento e sede della insorgenza del credito prededucibile e momento e sede del suo soddisfacimento nella collocazione antergata rispetto agli altri creditori; consentono di affermare che la “nuova” prededuzione del CCII *consente al credito che ne è dotato di prevalere in qualsiasi confronto con gli altri creditori del debitore comune*: sia che si tratti di un confronto individuale (esecuzione forzata), sia che si tratti di un confronto concorsuale (liquidazione giudiziale od altra procedura equipollente); e sia che l’uno e/o l’altro siano caratterizzati da connotati di “consecutività”, oppure di “discontinuità” ⁴⁸ , rispetto alla procedura di CNC nella quale il credito interessato è sorto.

A questa stregua la previsione dell’art. 24, comma 1, CCII deve essere circoscritta agli “*atti autorizzati dal Tribunale ai sensi dell’articolo 22*” che siano *diversi* da quelli contemplati nella lettera a) della norma richiamata – nonché nelle lettere b) e c) -, perché l’esplicito richiamo, ivi contenuto, all’articolo 6 CCII – totalmente assente nella originaria previsione dell’art. 10, comma 1, lett. a), D.L. n. 118/2021 – assicura la “permanenza” degli effetti della prededuzione *in qualsiasi concorso tra creditori* che si apra, *in qualsiasi momento, *sul patrimonio dell’imprenditore (che era stato) ammesso alla CNC.

11. L’equa rideterminazione delle condizioni del contratto (bancario) pendente

La disciplina della possibile “rideterminazione” del contenuto dei contratti “*ad esecuzione continuata o periodica ovvero differita*” si atteggia, nel CCII (art. 17, comma 5), in modo diverso da come era originariamente declinata nel D.L. n. 118/2021, convertito nella legge n. 147/2021 (art. 10, comma 2).

*In primo luogo, *il CCII prevede soltanto l’iniziativa dell’Esperto, e non prevede – di per sé – il possibile intervento del Tribunale ⁴⁹ .

*In secondo luogo*, il presupposto del possibile intervento (dell’Esperto) è rappresentato dalla condizione che “*la prestazione *[sia] *divenuta eccessivamente onerosa o che *[sia] *alterato l’equilibrio del rapporto in ragione di circostanze sopravvenute*”, laddove il presupposto dell’applicabilità della corrispondente disciplina del D.L. n. 118/20221 era rappresentato (ed è *rappresentato, *per quanto si dirà) dalla condizione che “*la prestazione *[fosse]* divenuta eccessivamente onerosa per effetto della pandemia da SARS-CoV-2*”.

In argomento occorre preliminarmente precisare che le disposizioni sopra richiamate *sono tuttora applicabili entrambe: *l’art. 17, comma 5, CCII, perché fa parte della disciplina della CNC in vigore dal 15 luglio 2022; e l’art. 10, comma 2, D.L. n. 118/2021, *perché mai abrogato* ⁵⁰ .

Ciò precisato, occorre anche avvertire che alla previsione del possibile “intervento” dell’Esperto, funzionale ad “*invitare*” le parti a rideterminare il contenuto dei contratti divenuti eccessivamente onerosi per l’imprenditore ammesso alla CNC, non può essere attribuito un peso specifico particolare. Si tratta, come precisa la norma, di un (semplice) “invito”, e come tale deve essere valutato: una delle tante manifestazioni che può assumere la funzione di “facilitazione” che è attribuita all’Esperto (non così diversa dall’ipotesi della proposta a valutare *una proroga* della scadenza del credito verso l’imprenditore in crisi; *uno stralcio* della pretesa vantata nei suoi confronti; eccetera).

In tale contesto, non molto rileva la circostanza che a mente di quanto previsto dall’art. 10, comma 2, prima parte, D.L. n. 118/2021, lo “invito” in commento sia collegato ad una eccessiva onerosità sopravvenuta “*per effetto della pandemia da SARS-CoV-2”* ⁵¹ ; mentre a mente di quanto previsto dall’art. 17, co. 5, seconda parte, CCII, detto “invito” sia collegato ad una eccessiva onerosità sopravvenuta (ovvero ad una alterazione dell’equilibrio del rapporto contrattuale)” *in ragione di circostanze sopravvenute*” ⁵² . Se mai, ci si può domandare se abbia (avuto) senso mantenere in vigore una disposizione collegata ad una *fattispecie particolare *(la pandemia da “SARS-CoV-2”) che sarebbe rientrata (e rientrerebbe) nel *genus* di carattere generale (la “*circostanza sopravvenuta*”) ⁵³ già disciplinato nell’identico modo. Tanto più quando si consideri come “*quest’ultima locuzione*” [quella contenuta nell’art. 17, comma 5, CCII] copra “*una più vasta area di ipotesi, comprendente non solo quelle in cui lo squilibrio dipende dall’eccessiva onerosità sopravvenuta di una prestazione, ma, certamente, anche quelle in cui l’alterazione del rapporto discende dallo svilirsi del valore della controprestazione*” ⁵⁴ .

Nello stesso modo, valutando il senso e la portata dell’art. 10, comma 2, D.L. n. 118/2021, sino a quando si considera la disciplina del possibile intervento dell’Esperto per “*invitare*” le parti a valutare l’opportunità di riequilibrare le prestazioni di un contratto ad esecuzione continuata, divenute eccessivamente onerose per l’imprenditore ammesso alla CNC, poco rileva la circostanza che la norma faccia riferimento all’ipotesi nella quale il fenomeno considerato si sia prodotto “*per l’effetto della pandemia da SARS-CoV-2”*, piuttosto che per effetto di un altro evento ugualmente drammatico ed imprevisto (un esempio per tutti: il conflitto bellico prodottosi tra Ucraina e Russia): non ci sarebbe ragione di escludere, infatti, la *possibilità* di un intervento dell’Esperto ad invitare le parti a riequilibrare le prestazioni del contratto pendente anche laddove lo squilibrio sopravvenuto fosse stato causato da un evento (diverso dalla crisi pandemica, e tuttavia) egualmente sconvolgente. Anzi si può ritenere che tale tentativo dovrebbe rientrare tra i *doveri* dell’Esperto, investito della funzione di “facilitare” la creazione delle condizioni per il risanamento dell’impresa.

In tutt’altri termini la questione si pone invece – ad avviso di chi scrive – allorchè si consideri la funzione della legittimazione *dell’autorità giudiziaria, *su istanza dell’imprenditore ammesso alla CNC ⁵⁵ , a “*rideterminare equamente le condizioni del contratto*” pendente, divenute eccessivamente onerose.

In primo luogo è necessario chiarire che tale intervento è ammesso – allo stato degli atti – esclusivamente nell’ipotesi nella quale la alterazione sopravvenuta (in danno dell’imprenditore ammesso alla CNC) dell’originario equilibrio del contratto pendente possa dirsi intervenuta “*per effetto della pandemia da SARS-CoV-2*”: a tale evento, infatti, l’art. 10, comma 2, D.L. n. 118/2021 ricollega la legittimazione del tribunale a provvedere sulla richiesta di “riequilibrio”, laddove la portata più generale della disposizione contenuta nell’art. 17, comma 5, CCII non ha rilevanza, non prevedendo – e dunque non consentendo – tale norma – la quale, come detto, ha una portata più vasta – l’intervento *dell’autorità giudiziaria* sul contratto pendente divenuto eccessivamente oneroso ⁵⁶ .

La sopravvivenza della norma alla trasfusione della disciplina della CNC nel codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza, *nel luglio 2022, *può sorprendere ⁵⁷ : tanto più laddove si consideri che nel momento di confermare la legittimazione della autorità giudiziaria ad intervenire nei contenuti dei singoli negozi giuridici pendenti tra contraenti (uno dei quali ammesso alla CNC), per modificarne il contenuto d’imperio, avrebbe potuto essere opportuno non collegare più (ovvero non collegare soltanto) tale funzione all’ipotesi di una alterazione (ormai) abbastanza improbabile (quella provocata dalla crisi pandemica da SARS-CoV-2) – ovvero, in ogni caso, “in estinzione” -: quanto piuttosto (ovvero anche), se mai, ad ipotesi più attuali e più credibili (prima tra tutte l’effetto del perdurante conflitto bellico che ha investito tutta l’Europa; la conseguente crisi energetica che ha reso insostenibile la regolare esecuzione dei contratti di fornitura di prodotti energetici da parte delle imprese cc.dd. “energivore” – si pensi soltanto alle imprese ceramiche -; e così via) ⁵⁸ .

Ciò precisato, occorre ancora segnalare come nonostante l’espressione adottata (“*la prestazione è diventata eccessivamente onerosa*”) equivalga a quella utilizzata dall’art. 1467 c.c. per descrivere le ipotesi di risolvibilità del contratto ad esecuzione continuata o periodica a causa della eccessiva onerosità sopravvenuta, il suo perimetro di applicabilità è ritenuto tuttavia più ampio, non essendo contemplata la riserva – contenuta invece nel secondo comma del richiamato art. 1467 c.c. – della ricomprensibilità “*nell’alea normale del contratto*” ⁵⁹ . Per converso la norma potrebbe non poter trovare applicazione nei *contratti aleatori cc.dd. tipici* ⁶⁰ : il ché ne comporterebbe la inapplicabilità, per esempio, ai contratti assicurativi. Si deve infine ritenere che l’intervento dell’autorità giudiziaria evocato dall’imprenditore ammesso alla CNC, ai sensi dell’art. 10, comma 2, seconda parte, D.L. n. 118/2021, non potrebbe essere eluso dalla banca attraverso l’inserimento nel contratto di finanziamento di una clausola contrattuale “impeditiva” dell’adozione di tale iniziativa, ritenendosi ⁶¹ che la norma in esame (come anche l’art. 17, comma 5, CCII, ma con portata tutt’affatto diversa, non contemplando – come detto – la legittimazione dell’autorità giudiziaria ad intervenire, sia pure a seguito di una istanza – che dovrebbe essere dichiarata semplicemente inammissibile – dell’imprenditore ammesso alla CNC) tuteli un interesse di ordine pubblico economico, come tale non eludibile dalla volontà delle parti private.

Per concludere si può allora osservare che sino a quando l’ammissibilità dell’intervento dell’autorità giudiziaria in funzione del “riequilibrio” di un contratto (bancario) pendente, divenuto eccessivamente oneroso per l’imprenditore ammesso alla CNC, sarà limitato – come oggi è limitato – all’ipotesi che l’eccessiva onerosità sopravvenuta sia stata causata dalla “*pandemia da SARS-CoV-2*”, l’effetto della disposizione sul successo del tentativo di risanamento intrapreso dall’impresa deve ritenersi assai ridotto (e destinato ad una probabilmente rapida estinzione).

Da un punto di vista tecnico la norma potrebbe essere applicata alla esecuzione (differita) dell’obbligo di rimborso di un finanziamento* bullet* erogato in valuta straniera, allorché fossero cessate le vendite nel relativo Paese; fossero venuti meno gli afflussi della valuta straniera; ed avesse preso corpo un rischio di cambio prima insussistente (perché il rimborso del finanziamento in valuta straniera sarebbe stato effettuato utilizzando l’identica valuta affluita grazie alle esportazioni): *rischio annullabile con la modificazione della clausola contrattuale di specificazione della valuta di rimborso del finanziamento* (e, probabilmente, del relativo tasso di interesse), sostituendo la valuta straniera con la valuta “nazionale” dell’imprenditore.

Ancora si potrebbero ipotizzare “interventi correttivi” sui *profili di carattere economico* dei contratti bancari di credito – quali: il tasso di interessi; la “*commissione di messa a disposizione fondi*” -; ovvero sui profili concernenti l’equilibrio tra rischio e garanzia – quali la introduzione di un obbligo di *restrizione* della garanzia reale costituita originariamente in favore della banca, in corrispondenza della progressiva diminuzione del debito residuo -.

Non dovrebbero ritenersi ammissibili, invece, per la impossibilità di configurare ipotesi di “*obbligo alla concessione di credito”* ⁶² *, *modificazioni contrattuali incidenti sulla variazione (in aumento) dell’affidamento “accordato”, tanto in via diretta – aumento dell’affidamento in termini assoluti -; quanto in via indiretta – aumento della percentuale contrattualmente determinata della anticipazione ottenibile a seguito della presentazione di portafoglio commerciale “allo sconto”, rispetto al valore nominale dei crediti anticipati -.

La *ratio* della norma appare quella di ricostruire l’originario equilibrio – o, comunque, l’originario rapporto – tra le prestazioni dedotte nel contratto pendente, nelle ipotesi nelle quali esso sia risultato alterato, in danno dell’imprenditore impegnato in una “Composizione Negoziata”, a causa degli effetti della crisi pandemica. In tale contesto, è difficile individuare quali fattispecie potrebbero giustificare *la alterazione delle condizioni contrattuali originali* in materia di ammontare (in termini assoluti) del finanziamento concesso; o di rapporto (in termini relativi) tra finanziamento disponibile e valore della relativa garanzia, che si potessero giudicare compromesse in conseguenza della emergenza sanitaria (ove si ritenessero risultanti nell’ambito di applicazione individuato dal non abrogato art. 10, comma 2, D.L. n. 118/2021).

Tutt’altra conclusione dovrebbe formularsi, invece, nell’ipotesi nella quale – semplicemente – i presupposti della legittimità (della invocazione) dell’intervento giudiziale fossero (nuovamente) accomunati ai presupposti del possibile “invito” dell’Esperto a che le parti ridetermino il contenuto dei contratti (ad esecuzione continuata o periodica ovvero ad esecuzione differita), in tutte le ipotesi nelle quali “*la prestazione è divenuta eccessivamente onerosa*” ovvero “*è alterato equilibrio del rapporto in ragione di circostanze sopravvenute*”, a prescindere da quali circostanze si tratti. In tale ipotesi, infatti, la legittimazione dell’autorità giudiziaria ad “intervenire” per riequilibrare i contenuti economici dei contratti pendenti avrebbe una ben maggiore rilevanza.

Laddove un prossimo intervento normativo volesse prendere in considerazione questa ipotesi, è auspicabile che colga l’occasione per chiarire (i) a quali contratti la disciplina in esame sarebbe applicabile (anche ai contratti assicurativi?; anche al contratto di società?); e (ii) quali effetti produca la “rinegoziazione” sulle garanzie (ad es. fideiussione) che assistono la prestazione dell’imprenditore ammesso alla CNC, che sarebbe investita dalla rinegoziazione coatta.

Note:

¹ Sulla natura giuridica dell’istituto v., tra i molti contributi, S. BONFATTI, *La nuova finanza bancaria *in progress *nella Composizione Negoziata della Crisi d’Impresa, *in *Bancaria*, 2022 (9), p. 100 ss. – dove si esclude che la CNC sua qualificabile come “procedura concorsuale” (in questo senso, da ultimo, anche G. PRESTI, *Le banche e la composizione negoziata della crisi*, in [*Dirittodellacrisi.it*](https://dirittodellacrisi.it/articolo/le-banche-e-la-composizione-negoziata-della-crisi), 9 febbraio 2023, 2).

² In argomento rinviamo a S. BONFATTI, *Profili della Composizione Negoziata della Crisi d’Impresa – Natura giuridica, presupposti e valutazioni comparative*, in [*Dirittodellacrisi.it*](https://dirittodellacrisi.it/articolo/profili-della-composizione-negoziata-della-crisi-dimpresa-natura-giuridica-presupposti-e-valutazioni-comparative)*, *3 febbraio 2022.

³ A. GALIZZI, *Necessità di armonizzazione tra normative in materia di crisi d’impresa e di vigilanza bancaria, *in* *[*Dirittodellacrisi*](https://dirittodellacrisi.it/blog/necessita-di-armonizzazione-tra-normative-in-materia-crisi-dimpresa-e-di-vigilanza-bancaria)[.](https://dirittodellacrisi.it/blog/necessita-di-armonizzazione-tra-normative-in-materia-crisi-dimpresa-e-di-vigilanza-bancaria)[*it*](https://dirittodellacrisi.it/blog/necessita-di-armonizzazione-tra-normative-in-materia-crisi-dimpresa-e-di-vigilanza-bancaria), 31 luglio 2022, osserva che “*anche dopo l’entrata in vigore del CCII, il vero tema che si pone è quello relativo alle oggettive difficoltà che imprese meritevoli, in temporanea difficoltà (finanziaria) – prevalentemente PMI – incontrano nell’accedere al credito bancario, attese le cogenti restrizioni, alle quali le banche devono continuare ad attenersi, imposte dalla complessa normativa di vigilanza bancaria (IFRS9) e che, nella sostanza, impediscono al sistema bancario di essere risolutivo in fasi di crisi reversibili attraverso erogazione di nuova finanza cd. “protetta*”. *Mi riferisco ai pesanti accantonamenti a C/E che la banca si trova costretta ad imputare nel momento in cui non è stata introdotta/recepita dal legislatore italiano una (tanto auspicata) norma che preveda, in ben disciplinati casi, la disapplicazione delle norme regolamentari Bankitalia e BCE.*\
In argomento, da ultimo, G. PRESTI, *op. cit*., 4, che dà conto della ” *complessa disciplina bancaria dei crediti deteriorati… che si articola in* *diversi segmenti (contabilità; accantonamenti di vigilanza prudenziale; segnalazione azioni formativi pubblici, statistici e per vigilanza informativa) ….”.*

⁴ In questo senso v. G. PRESTI, *Le banche e la composizione negoziata della crisi*, cit., 7, il quale dà conto di ” *un inconveniente non da poco* “, rappresentato dalla convinzione che ” *se il credito esistenti diventa UTP *[unlikely-to-pay, ovvero “inadempienza probabile”] allora “*anche l’eventuale nuova finanza nasce come UTP ed è quindi meno facile da verificarsi per il maggior costo che implica per la banca “.*

⁵ In argomento v. S. BONFATTI, *La nuova finanza bancaria*, in [*Dirittodellacrisi.it*](https://dirittodellacrisi.it/articolo/la-nuova-finanza-bancaria), 14 dicembre 2021; ID, *La nozione di finanziamento. Le forme negoziali tipiche e atipiche*, in *Il Fall. o*, 2021, 1187 ss.

⁶ In argomento, in termini generali, F. LAMANNA, *Composizione negoziata e nuove misure per la crisi d’impresa, Il civilista, *Giuffrè, Milano, 2021; AA.VV. *La crisi d’impresa e del consumatore dopo il d. l. n. 118/2021, *a cura di S. Ambrosini, Zanichelli, Bologna, 2021; AA.VV., *La crisi d’impresa e le misure di risanamento, *diretto da M. Irrera e A. Cerrato e coordinato da F. Pasquariello, Zanichelli, Bologna, 2022; L. PANZANI,* la composizione negoziata della crisi, *in* [Dirittodellacrisi.it](https://dirittodellacrisi.it/articolo/la-composizione-negoziata-della-crisi-il-ruolo-del-giudice)., *4 febbraio 2022; S. BONFATTI, *Profili della Composizione negoziata della crisi d’impresa – Natura giuridica, presupposti e valutazioni comparative, *in* [Dirittodellacrisi.it](https://dirittodellacrisi.it/articolo/profili-della-composizione-negoziata-della-crisi-dimpresa-natura-giuridica-presupposti-e-valutazioni-comparative), *3 febbraio 2022; ID., *Profili della Composizione negoziata della crisi d’impresa – Gestione dell’impresa; rinegoziazione dei contratti e cessione dell’azienda. Composizione negoziata della crisi ” di gruppo “, ivi*, 22 febbraio 2022; ID., *Profili della Composizione negoziata della crisi d’impresa – Esito della procedura: il “contratto biennale” e la Convenzione di moratoria*, *ivi*, 1 marzo 2022.

⁷ Con la eccezione di quanto previsto dall’originario art. 10, comma 2: su cui *infra*, n. 11.

⁸ Alludo alla genericità dei termini “revoca” e “affidamento”: *infra*, n. 5.

⁹ Intendo dire che la limitazione del “divieto” *de quo* alla operatività delle sole imprese bancarie – tra tutte le possibili controparti dell’imprenditore ” in crisi ” – costituisce dimostrazione di un pregiudizio sull’equilibrio e sulla ragionevolezza del comportamento delle aziende di credito, che deve essere giudicato totalmente ingiustificato.

¹⁰ Art. 16, comma 5, seconda parte: “*in ogni caso la sospensione o la revoca degli affidamenti possono essere disposte a richiesto dalla disciplina di vigilanza prudenziale, con comunicazione che dà conto delle ragioni della decisione assunta”*. In argomento v. BONFATTI e RIZZO, *La “Vigilanza prudenziale” nel Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza, in [Dirittodellacrisi.it](https://dirittodellacrisi.it/articolo/la-vigilanza-prudenziale-nel-codice-della-crisi-dimpresa-e-dellinsolvenza)*, 9 dicembre 2022.

L’esame della “*disciplina della vigilanza prudenziale*” applicabile alle imprese bancarie (e finanziarie), peraltro, con specifico riguardo all’attività di *mantenimento* della permanente utilizzabilità del credito già concesso, evidenzia la insussistenza di fattispecie speciali nelle quali sia “*richiesto*” di procedere alla “*sospensione o alla revoca degli affidamenti*”.

Alla luce di tale considerazione pare di dovere concludere che il divieto (di sospensione e/o di revoca dell’affidamento bancario pendente) disposto dall’art. 16, comma 5, CCII sia destinato a cadere allorché il *mantenimento* della utilizzabilità della linea di credito bancario, nonostante l’accesso dell’impresa affidata alla CNC, sia contrario a quanto ricavabile dalla “disciplina della vigilanza prudenziale”, *nel senso di rivelarsi contraddittorio con la osservanza del principio di* “*sana e prudente gestione*” *della banca* (principio al quale la stessa, del resto, deve attenersi, laddove aspiri non soltanto ad essere osservante della disciplina di vigilanza, ma anche a sottrarsi al rischio di responsabilità per “concessione *inadeguata* di credito”) – *infra*, n. 7 -.

A questa stregua, l’esigenza di contabilizzare accantonamenti supplementari, in conseguenza della necessità di attribuire alle linee di credito a suo tempo concesse all’impresa ammessa alla “Composizione Negoziata” una catalogazione deteriore, potrebbe rendere non più economicamente conveniente il mantenimento della utilizzabilità del credito concesso, ma ciò non potrebbe costituire – di per sé – valido motivo di sospensione o revoca dell’affidamento.

L’unico possibile contrappeso a tale fenomeno potrebbe essere rappresentato, a questo punto, dalla revisione delle condizioni economiche dell’utilizzo del credito, in funzione della compensazione del maggiore assorbimento di patrimonio provocato dalla catalogazione deteriore: ma anche ciò incontrerebbe un limite nella non riformata disciplina “antiusura”.

¹¹ *Infra*, n. 11.

¹² *Infra*, n. 11.

¹³ Art. 97, comma 1, CCII. La possibilità di ricomprendere nella categoria dei “contratti pendenti” per come le intende la disciplina del concordato preventivo postula la sussistenza di “*prestazioni principali*” ancora “*inadempiute o non compiutamente adempiute*” da “*entrambe le parti*”. Possono pertanto rientrarvi i contratti di *apertura di credito *(per “cassa” o per “firma”), sia in quanto non ancora integralmente utilizzati; sia in quanto suscettibili di successivo “scarico”, in conseguenza di “rientri” parziali, dipende dalla possibilità di individuare nella loro “pendenza”. La disciplina in esame non dovrebbe risultare applicabile ai “*mutui*” (intesi come finanziamenti seguiti dalla erogazione di una somma, che esaurisce l’obbligazione della banca), con l’eccezione dei mutui “*a stato di avanzamento lavori*”. In argomento v. S. BONFATTI, *Il sostegno finanziario alle imprese in crisi. Finanziamenti pendenti e nuove erogazioni,* Pisa, 2022. In termini analoghi G. PRESTI*, op. cit.,* 15.

¹⁴ In argomento v. S. BONFATTI, *La procedura di liquidazione coatta amministrativa nel fallimento e nel Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza*, Pisa, Pacini Giuridica, 2022; A. ROSSI, *I presupposti della CNC, tra debiti dell’imprenditore e risanamento dell’impresa*, in [*Dirittodellacrisi.it*](https://dirittodellacrisi.it/articolo/i-presupposti-della-cnc-tra-debiti-dellimprenditore-e-risanamento-dellimpresa), 30 novembre 2021, 4 e 13.

¹⁵ E quindi, per esempio, ad ammetterne la utilizzabilità anche da parte delle imprese (banche; intermediari finanziari non bancari; assicurazioni) che sono soggette esclusivamente alle “procedure concorsuali” disciplinate dalle leggi speciali che, rispettivamente, ne regolano le situazioni di “crisi”: in argomento S. BONFATTI, *La disciplina delle situazioni di “crisi” degli intermediari finanziari*, Giuffrè, Milano, 2021.

¹⁶ In argomento v. S. BONFATTI, *Piani attestati, Accordi di ristrutturazione e crediti prededucibili*, in *Diritto della banca e del mercato finanziario*, 2018, II, 166; ID*., Estraneità degli Accordi di ristrutturazione alla “sfera della concorsualità”, in materia di prededuzione*, in *Ilcaso.it,* settembre 2018; ID*., I “cerchi concentrici” della concorsualità e la prededuzione dei crediti (“o dentro o fuori”?*), *Ilcaso.it *, giugno 2018: ID., *Ancora sulla natura giuridica degli “Accordi di Ristrutturazione*”, in *Ilcaso.it*, febbraio 2018; ID., *La natura giuridica dei “Piani di Risanamento Attestati” e degli “Accordi di Ristrutturazione*”, in *Ilcaso.it*, gennaio 2018; e in *Diritto della banca e del mercato finanziario*, 2018 (1), 175; ID., *La natura giuridica degli accordi di ristrutturazione*, in *Riv. dir.* *banc*., gennaio 2018; ID., *Le nuove procedure di composizione negoziale delle crisi d’impresa: Piani attestati di risanamento e Accordi di Ristrutturazione*, in *Dir. banc*., 2018.

¹⁷ Si deve ritenere che fra le “misure protettive” di cui l’imprenditore può avvalersi *immediatamente*, con la sola presentazione della “istanza” di conferma o di modifica rivolta al Tribunale, non possano essere comprese misure diverse da quelle evocate dall’art. 6, comma 1, D.L. n. 118/2021 (divieto di acquisire diritti di prelazione, se non concordati; divieto di avvio e divieto di prosecuzione di azioni esecutive e cautelari). Anche a seguito dell’apertura del procedimento giudiziale volto ad ottenere la conferma o la modifica delle misure protettive, nonché “*la adozione dei provvedimenti cautelari necessari…”,* non si ritiene possibile che vengano dichiarati inopponibili atti compiuti da singoli creditori (o singole categorie), alla luce della natura non concorsuale del procedimento in discussione, nonostante la facoltà di “personalizzazione” prevista dall’art. 19, comma 4.

¹⁸ In argomento, in termini generali, S. BONFATTI, *La nozione di finanziamento. Le forme negoziali tipiche e atipiche*, cit.

¹⁹ Si osserva tale proposito – S. RIZZO, *Il quadro regolamentare delle esposizioni bancarie (nei confronti delle imprese “in crisi”)*, in [*Dirittodellacrisi.it*](https://dirittodellacrisi.it/articolo/il-quadro-regolamentare-delle-esposizioni-bancarie-nei-confronti-delle-imprese-in-crisi), 20 gennaio 2022 – che *“…ciò precisato, il passaggio successivo sarà quello di comprendere quale sia lo status – in termini di classificazione – che dovrà essere assegnato dalle banche, secondo le policy creditizie di ciascuna, rispetto a imprese clienti che accedono alla Composizione negoziata.*\
*Al riguardo, pur ribadendo che la Composizione negoziate non è una procedura concorsuale, si ritiene tuttavia verosimile replicare, in via analogica, anche per queste posizioni di rischio, quanto prescritto dalla disciplina di vigilanza (il riferimento più immediato è alla Circolare 272/2008 di Banca d’Italia, Avvertenze generali, Sezione B, paragrafo 2, “Qualità del Credito”. Si precisa che la regolamentazione citata non è ancora stata oggetto di aggiornamento da parte di Banca d’Italia al fine di fornire indicazioni puntuali agli intermediari con riguardo alla disciplina in esame) per le ipotesi di ricorso a procedure di concordato preventivo ex artt 160 ss l fall. o di Accordi di Ristrutturazione ex art. 182-bis l. fall., ovvero la classificazione delle esposizioni dovrà essere quella ad inadempienza probabile (unlikely to pay), ovvero a default, perlomeno fintanto che non sarà noto l’esito della procedura e sempre che non ricorrano elementi oggettivi e diversi da indurre gli intermediari a classificare l’esposizione a “sofferenza” o, ancora, l’esposizione risultava già classificata a “sofferenza” prima del ricorso alla procedura di Composizione negoziata.*

*Ne consegue che la classficazione ad “inadempienza probabile” dell’esposizione bancaria comporterà per la banca la determinazione di accantonamenti sulla posizione sulla base della valutazione analitica che dovrà essere condotta per determinare quale sarà la presumibile percentuale di recupero del credito, anche escutendo le eventuali garanzie che assistono l’esposizione.*

*Alla medesima conclusione si arriverebbe anche nell’ulteriore ipotesi nella quale l’impresa faccia ricorso alla procedura di composizione negoziata e richiedesse alle banche creditrici, nelle more delle trattative condotte con l’ausilo dell’esperto, una moratoria (ad esempio in quota capitale) su tutti i finanziamenti, risultanti fino ad allora in regolare ammortamento. *

*Anche in tale circostanza, ritenendo assorbente lo stato di crisi e/o di insolvenza che induce l’impresa a ricorrere alla Composizione negoziata, la posizione dovrebbe essere trasferita da bonis ad “inadempienze probabile”: e, ove la richiesta di moratoria venissa accolta (non necessariamente da tutti gli intermediari) la classificazione sarebbe arricchita dall’attirbuto forborne non performing, trattandosi di una misura di forbearence concessa alla controparte.*

*Sarebbe possibile ipotizzare un’ulteriore ipotesi operativa in ragione della previsione di cui all’art. 10, co. 1, lett. a) del d.l. 118/21 sulla composizione negoziata; norma che prevede la possibilità per l’impresa di richiedere al Tribunale – in modalità decisamente semplificata – l’autorizzazione a contrarre finanziamenti (bancari e non solo) prededucibili ex art 111 della l. fall. *

*E’ verosimile interpretare tale previsione come finalizzata ad assicurare all’impresa “in crisi” il necessario sostegno finanziario per proseguire nell’attività e, quindi, superare lo stato di crisi in cui versa. Tuttavia se simile finalità può, in linea generale, essere condivisibile, esaminando la fattispecie dal punto di vista della disciplina prudenziale, non ricorrono elementi nuovi e diversi per sostenere che la posizione di rischio possa essere classificata in bonis da parte dell’intermediario che decidesse di concedere la finanza in prededuzione. La circostanza per la quale i finanziamenti sono assistiti dal beneficio della prededuzione (giudizialmente assegnato) non può essere ritenuto elemento sufficiente né idoneo per escludere la classificazione ad inadempienza probabile (unlikely to pay) dell’esposizione. *

*Semmai la prededuzione potrà rilevare come garanzia che assiste l’esposizione creditizia e, quindi, nella valutazione analitica, ridurre gli accantonamenti da appostare sulla posizione di rischio. Ne consegue che l’intermediario finanziatore – per quanto eventualmente anche diverso ed ulteriore rispetto a quelli aventi già esposizioni verso l’impresa – difficilmente potrà essere interessato a concedere detto supporto finanziario in prededuzione, salvo l’ipotesi di classificare l’esposizione comunque ad inadempienza probabile ma applicando accantonamenti “minimi” in ragione delle garanzie assunte (si pensi ad esempio all’ipotesi di concessione di fianziamenti autoliquidanti assistiti dalla cessione del credito notificata ed in prededuzione). *

*A ben riflettere, sarebbe stato preferibile che l’intervento legislativo si fosse limitato a replicare, nella disciplina della Composizione negoziata, con specifico riguardo alla autorizzazione giudiziale alla assunzione di finanziamenti prededucibili, quanto oggi previsto dall’art. 182-quinquies, co. 3, ultimo periodo della legge fall., il quale prevede la possibilità di autorizzazione giudiziale al “mantenimento delle linee di credito” in prededuzione. *

*Ciò per una duplice ragione (anche pratica): 1) simile previsione avrebbe maggiormente incentivato le banche e gli intermediari già esposti verso l’impresa a partecipare con ancora più interesse alla procedura di composizione (la quale, lo ricordiamo, ha per fine ultimo quello di favorire il superamento della situazione di crisi o di insolvenza) in quanto avrebbero potuto, acquisendo “anche” la prededuzione, continuare a prestare il sostegno finanziario necessario; 2) pare francamente difficile che l’impresa possa, nei termini di 180 giorni di durata massima della procedura di composizione negoziata, individuare sul mercato altre banche o intermediari interessati a concedere nuova finanza per il sol fatto di essere in prededuzione”.*

²⁰ La prosecuzione dell’esecuzione di un “contratto pendente” sembrerebbe doversi qualificare *di per sé* come atto di ordinaria amministrazione. La conclusione del contratto, infatti, produce un effetto giuridicamente vincolante: ed in linea di principio l’imprenditore che avesse inteso accedere alla CNC non sarebbe legittimato ad infrangere, per ciò solo, l’obbligazione in tal modo assunta. Ragione per la quale l’esecuzione del contratto pendente si configurerebbe, più che “possibile”, come più precisamente “dovuta”. In altre parole, ove l’utilizzo del contratto bancario di credito rappresenti *un diritto* per l’imprenditore, non si vede come l’esercizio dello stesso potrebbe considerarsi un fatto straordinario; laddove, nel caso contrario, ove si trattasse di *atto dovuto*, il carattere della straordinarietà dovrebbe piuttosto essere attribuito, all’incontrario, al suo eventuale inadempimento, anche per le relative, possibili conseguenze.

²¹ Come mai potrebbe essere conseguito l’effetto “incentivante” della prededucibilità dei crediti derivanti dai finanziamenti erogati all’imprenditore, come è invece possibile ottenere nel contesto della “Composizione negoziata” (sia pure a condizione dell’ottenimento di apposita autorizzazione giudiziale: art. 10 D.L. n. 118/2021; art. 22 CCII).

²² In argomento L. STANGHELLINI, *I finanziamenti al debitore e le crisi, *in *Il Fall., *2021, 1183, afferma che “*la banca, pur restando libera di revocare secondo le regole contrattuali gli affidamenti in essere, qualora intenda farlo non può esonerarsi da una valutazione del merito creditizio del debitore, valutazione della quale deve assumersi la responsabilità, non potendo trincerarsi dietro il fatto che il debitore ha scelto di far emergere tempestivamente la crisi in vista di una sua possibile soluzione*”. Secondo G. PRESTI, *op. cit*., 11, il recesso della banca “*rimane invece possibile per ogni ipotizzabile giusta causa attinente al merito del rapporto contrattuale*….”.

²³ In questo senso, invece, G. PRESTI, *Le banche la composizione negoziata della crisi*, cit., 8 e11.

²⁴ La tendenziale esclusione della introduzione di “obblighi di finanziamento”, in situazioni sottratte ad un preventivo vaglio giudiziale, è confermata dalla riproposizione nel CCII della disciplina già prevista dalla legge fallimentare per gli Accordi di Ristrutturazione “ad efficacia estesa”, e della Convenzione di Moratoria, con riguardo alla esclusione della circostanza che l’effetto estensivo della volontà della maggioranza qualificata (75 per cento) dei creditori di una determinata Categoria possa estendersi a qualsiasi forma di concessione “forzata” di credito all’impresa interessata: cfr. artt. 182 *septies*, comma 4, e 182 *octies*, comma 3, L. fall., come introdotti dal D.L. n. 118/2021, e art. 61, comma 4 e 62, comma 3, CCII. Secondo A. ROSSI, *I presupposti della CNC tra debiti dell’imprenditore ecc..*, cit., 13, “*il mantenimento degli affidamenti previsto dall’art. 4, co. 6 non imporrà alle banche di erogare nuovo credito, mediante, ad esempio, il ricorso ad operazioni autoliquidanti, specie considerando come la ormai consolidata giurisprudenza della Suprema Corte in materia di concessione abusiva di credito imponga al ceto bancario una valutazione del merito creditizio dell’imprenditore in crisi vieppiù rigorosa*”. Secondo L. STANGHELLINI, *I finanziamenti al debitore e le crisi, *in *Il Fall., *cit., 1185, “*in considerazione del rischio insito nel finanziamento erogato in questo contesto, esso ha sempre carattere volontario, non potendo essere frutto di coazione: chiarissimo è, in questo senso, l’art. 182-*septies*, comma 4, l. fall.*”.

²⁵ *Infra, *n. 8.

²⁶ *Infra, *n. 7.

²⁷ Non è pertanto condivisibile la valutazione critica formulata da A. GALIZZI, *Necessità di armonizzazione eccetera*, cit., secondo il quale “*parrebbe quindi che le banche possano sospendere/revocare i fidi in caso di accesso alla CN se tale condotta è imposta dalla disciplina di vigilanza (cioè quando?), non invece se oggetto di misure protettive”.*

²⁸ G. PRESTI, *Le banche e la composizione negoziata della crisi,* cit., 12.

²⁹ Per un commento v. G. Gimigliano, *sub* art. 5, in S. Bonfatti e G. Falcone,(a cura di), *Commentario al Testo unico bancario*, Pisa, 2021, 19 ss. Ovviamente, il rimando va riferito agli articoli 51 (vigilanza informativa), 53 (vigilanza regolamentare) e 54 (vigilanza ispettiva) TUB.

³⁰ Si pensi, a mero titolo esemplificativo, alle EBA/GL/2017/01 sulla nuova nozione di *default*; alle GDL/EBA/2018/10 sulle posizioni non *performing* e oggetto di misure di concessione; alle GDL/EBA/2020/06 in materia di concessione e monitoraggio dei prestiti.

³¹ Pubblicato in G.U.U.E. del 25 aprile 2019 n. L. 111. In argomento v. S. RIZZO, *Il quadro regolamentare delle esposizioni bancarie (nei confronti delle imprese “in crisi”)*, in [*Dirittodellacrisi.it*](https://dirittodellacrisi.it/articolo/il-quadro-regolamentare-delle-esposizioni-bancarie-nei-confronti-delle-imprese-in-crisi), 20 gennaio 2022.

³² Pubblicato in G.U.U.E. del 27 giugno 2013 L. n. 176.

³³ Il “*rischio di credito*” a sua volta comprende il* “rischio di controparte”* – ossia il rischio che la controparte di un’operazione risulti inadempiente prima del regolamento definitivo dei flussi finanziari di un’operazione -.

³⁴ *Infra*, n. 8.

³⁵ Peraltro pare utile evidenziare che anche nell’art. 18 CCII, nella vigente formulazione, è consentito ai creditori – tra cui anche le banche – di poter “sospendere” l’adempimento dei contratti pendenti fino alla conferma delle misure protettive richieste al Tribunale; tuttavia, con specifico riguardo ai creditori finanziari, in questo caso nessun rimando alla “vigilanza prudenziale” ricorre, lasciando pertanto supporre che la sospensione dei contratti di affidamento “pendenti” possa essere disposta dagli intermediari senza dover richiamare disposizioni di vigilanza prudenziale a supporto della decisione. D’altro canto, il mancato richiamo alla “vigilanza prudenziale” nell’ambito delle misure protettive pare giustificarsi per il fatto che le stesse non sono rivolte unicamente a banche e intermediari ma, più genericamente, ai creditori dell’impresa.

³⁶ Il nuovo approccio valutativo introdotto dall’IFRS9 a far tempo dal gennaio 2018 – c.d. *expected loss* – prevede un modello caratterizzato da una visione prospettica, che richiede la rilevazione immediata di tutte le perdite previste nel corso della vita di un credito. Tali perdite vanno stimate sulla base di informazioni supportabili, disponibili senza oneri o sforzi irragionevoli, e che includano dati storici attuali e prospettici. In tale contesto le perdite attese (intese come il valore attuale di tutti i futuri mancati incassi o pagamenti, rilevato attraverso una stima pesata per le probabilità) possono dover essere contabilizzate *subito *indipendentemente dalla presenza o meno di un *trigger event*; e le stime devono essere *continuamente adeguate* anche in considerazione delle variazioni del rischio di credito della controparte, sulla base non solo di fatti e dati passati e presenti, ma anche e soprattutto di previsioni future, anche di tipo macroeconomico (c.d. *foward looking approach*).

³⁷ Come noto, la giurisprudenza della Corte di Cassazione è giunta ad individuare i presupposti di una possibile responsabilità risarcitoria della banca non soltanto nei casi di concorso nell’aggravamento del dissesto dell’impresa per “concessione *abusiva* di credito” (cioè erogazione di un finanziamento funzionale al soddisfacimento di un interesse individuale della banca contrapposto a quello dei restanti creditori); bensì anche nei casi di “concessione *inadeguata* di credito”, per avere concesso credito non meritato dall’impresa finanziata, a causa di una inadeguata valutazione del rischio connesso.

³⁸ *Supra*, n. 4.

Le banche, come noto devono dotarsi di una disciplina interna specifica per la gestione del c.d. “credito problematico”. In tale contesto esse devono individuare gli “eventi” in presenza dei quali la singola posizione di credito potrebbe dovere essere contemplata tra le cc.dd. “*Inadempienze Probabili*”, che comportano un aggravamento delle percentuali di accantonamento ai corrispondenti “fondi rischi” di credito. L’accesso dell’impresa a procedure di composizione negoziale della crisi di carattere “formale” – cioè diverse dall’avvio di una tradizionale trattativa extragiudiziale – è ritenuto da taluni un “evento” comportante *obbligatoriamente *il predetto cambiamento (*in pejus*) della classificazione – mentre per altri (più correttamente, secondo la opinione di chi scrive) lo “evento” in questione è considerato fonte dell’obbligo di dare tempestivo corso ad una “*classificazione analitica*”, che impone al gestore di procedere ad una approfondita revisione della posizione, senza tuttavia condizionarne l’esito finale (nel senso di non prevedere la obbligatorietà della Classificazione ad “*Inadempienza Probabile*”).

In argomento A. GALIZZI, *Necessità di armonizzazione eccetera*, cit., osserva che la situazione di crisi “confessata” con l’avvio della procedura di CNC “*imporrebbe alla banca accantonamenti a C/E pesanti (data la classificazione a “stage 2” o “stage 3” dell’impresa che denuncia la propria crisi) per il suo bilancio (pensiamo soprattutto alle BCC che sostengono molte PMI di territorio e che hanno bilanci che non possono reggere certi accantonamenti per erogazioni a rischio NPL, UTP…..).*

³⁹ La rischiosità del credito potrebbe infatti risultare particolarmente attenuata in conseguenza della sua preventiva autorizzazione giudiziale, e conseguente collocabilità *in prededuzione* nel concorso con gli altri creditori (per la CNC cfr. artt. 22 e 24 CCII).

⁴⁰ Deve essere citato, a tale proposito, il tentativo – non andato a buon fine quando posto in essere; e non più rinnovato dopo quella volta – di cui alla bozza di decreto legge “*Investment Compact*” del gennaio 2015 (poi approvata come decreto-legge 24 gennaio 2015, n. 3 ), la quale prevedeva l’esclusione della applicabilità della disciplina “antiusura” ai finanziamenti autorizzati dal Tribunale nelle procedure di Concordato preventivo o di Accordo di Ristrutturazione, erogati da soggetti vigilati. La disposizione veniva giustificata, nella Relazione accompagnatoria, con l’affermazione che “*la norma si pone l’obiettivo di sviluppare un mercato indipendente per il finanziamento dell’impresa in crisi, che consenta al debitore di reperire le risorse necessarie per assicurare la prosecuzione della propria attività. A tal fine, si è inteso consentire agli operatori di praticare tassi d’interesse adeguati rispetto al livello di rischio che tali finanziamenti comportano, anche derogando alle norme interne in materia di usura. Il fatto che il finanziamento venga autorizzato dal tribunale e la soggezione dei finanziatori alla vigilanza della Banca d’Italia o di altra autorità comunitaria, costituiscono per il legislatore garanzie sufficienti*”. Tuttavia tale proposta non è mai stata tradotta in una disposizione normativa. In argomento v. S. BONFATTI-S. RIZZO, *La “vigilanza prudenziale” nel Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza*, in [*Dirittodellacrisi.it*](https://dirittodellacrisi.it/articolo/la-vigilanza-prudenziale-nel-codice-della-crisi-dimpresa-e-dellinsolvenza), cit.

⁴¹ Nessun “effetto impeditivo” sarebbe invece concepibile con riguardo agli eventuali *inadempimenti successivi* all’avvio della procedura di CNC (o comunque al momento di produzione delle “misure protettive” a seguito della iscrizione della istanza di cui all’art. 18 CCII). Nell’ipotesi di inadempimento (rilevante) successivo, non vi sarebbero modi di impedire il diritto della controparte *in bonis *a risolvere il contratto, ovvero a sospenderne l’esecuzione. In questo stesso senso G. PRESTI, *Le banche la composizione negoziata della crisi*, cit., 16.

Per ciò che concerne la collocazione (*in prededuzione*) dei crediti derivanti da prestazioni “coatte”, e non soddisfatti nel corso della CNC nella quale si fosse prodotto lo “effetto impeditivo” del divieto di interrompere l’esecuzione del contratto pendente, v. *infra*, n. 10.

⁴² Cass., 15 giugno 2020, n. 11524, in *Il Fall.*, 2021, 39, con nota di V. ZANICHELLI*, I contratti pendenti di finanziamento autoliquidanti tra presente e futuro* (in progress).

⁴³ L’art. 18, comma 5, CCII sembra porre una correlazione diretta tra “contratto pendente” (insuscettibile di risoluzione o sospensione o “congelamento”) e mancato pagamento di crediti anteriori, come se rilevassero i mancati pagamenti concernenti l’esecuzione di *quel *contratto: ma la norma potrebbe essere accreditata di un effetto “paralizzante” delle possibili iniziative ostili delle banche anche con riguardo alla irrilevanza del mancato pagamento di *obbligazioni diverse*, sempre presentate verso la banca interessata.

⁴⁴ In argomento S. RIZZO, *Il quadro regolamentare delle esposizioni bancarie, *in* [Dirittodellacrisi.it](https://dirittodellacrisi.it/articolo/il-quadro-regolamentare-delle-esposizioni-bancarie-nei-confronti-delle-imprese-in-crisi), *20 gennaio* *2022,* *osserva che “*Particolarmente problematica, inoltre, risulta la previsione di cui all’art 6, comma 5 del D.L. n. 118/2021 (misure protettive) …. …. In virtù di tale previsione, risulta evidente che banche e intermediari finanziamente esposti verso l’impresa che abbia fatto ricorso alla procedura di Composizione negoziata si troveranno, in forza di detto evento, nell’impossibilità di revocare le linee di credito o di modificarle o renderle più onerose (aumentanto i tassi di interesse applicati) in danno dell’impresa. Diversamente pare plausibile ritenere che una revoca delle linee o un rifiuto di esecuzione del contratto pendente (ad es. la lavorazione di una nuova presentazione al salvo buon fine di portafoglio commerciale) o, ancora, una modifica della scadenza (passando da fidi a revoca a fidi a scadenza), od ancora un aumento delle condizioni economiche applicate, sarà comunque esperibile ove, a fondamento della stessa, vi siano ragioni ben diverse dal ricorso dell’impresa alla procedura di Composizione negoziata. Nell’ipotesi nella quale, tuttavia, non vi siano ragioni distinte e sufficienti perché le banche possano procedere con la revoca degli affidamenti concessi, la conseguenza ulteriore sarà quella per cui, in ipotesi di finanziamenti il cui “accordato” non è – alla data di efficacia delle misure protettive richieste dall’impresa – pienamente “utilizzato”, le banche non solo saranno constrette a consentire (subire) il loro successivo pieno utilizzo ma, soprattutto, si troveranno nella condizione di dover classificare a “credito deteriorato” l’intera esposizione e non già l’esposizione nelle misura (versomilmente minore) pari all’utilizzato sussitente al momento dell’avvio della procedura di composizione negoziata. In altri termini, per le banche, il danno sarebbe duplice: aumento l’esposizione nominale da appostare a credito deteriorato (inadempienza probabile) e, di conseguenza, necessità di maggiori accantonamenti”.*

⁴⁵ *Supra*, n. 3.

⁴⁶ *Infra*, n. 10.

⁴⁷ Secondo G. PRESTI, *Le banche e la composizione negoziata della crisi*, cit., 16, per la “nuova finanza” derivante da “*linee di affidamento già esistenti e ancora capienti …., non sembra possibile acquisire la prededuzione* “. La conclusione tuttavia non è condivisibile, perché la prededucibilità riguarda i crediti derivanti da “*finanziamenti*” (debitamente autorizzati dal tribunale, oppure considerati equiparabili, come quelli di cui si è riferito nel testo): e tali sono anche le erogazioni poste in essere in esecuzione di una apertura di credito pregressa, se effettuate in un momento successivo all’apertura della CNC.

⁴⁸ Afferma invece che il comma secondo dell’articolo 6 CCII, che attribuirebbe *“dignità normativa al principio giurisprudenziale delle costituzione da procedure*”, si pone ” *in chiave di continuità* ” con la precedente legge fallimentare, F. PANI, *La prededuzione prima e dopo il codice della crisi*, in *Ilcaso.it*, 19 agosto 2022.

⁴⁹ In argomento v. F. DENOZZA, *Crisi e rinegoziazione dei contratti tra diritto emergenziale e Codice della crisi. Prima riflessione, *in *Orizzonti del Diritto Commerciale *(3),* *2022, 889 ss.

⁵⁰ L’art. 46, comma1, lett. b), D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83, ha abrogato il comma 1 dell’art. 10 D.L. n. 118/20221, ma quanto al comma 2 ha soltanto inserito dopo le parole “*L’esperto*” le seguenti: *“di cui all’articolo 12 del decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14*”. Non è pertanto condividibile la affermazione di Trib. Modena, 26 dicembre 2022, inedita (R.G. n. 5853/2022 V.G.) secondo la quale “*a ciò si aggiunga che una disposizione di carattere del tutto eccezionale (art. 10, comma 2), che consentiva al Tribunale di esercitare una sorta di potere di perequazione contrattuale, era prevista nell’ambito dl D.L. 118/2021 e legata all’emergenza COVID: l’impianto del Codice della crisi non prevede nulla di simile, se non un mero potere di sollecitazione da parte dell’esperto (art. 17, comma 5, CCII), il chè consente di affermare che al di fuori dei casi espressamente previsti, l’autonomia contrattuale delle parti non possa essere conformata* ab externo”: non è condividibile nel senso che la (sopravvissuta) disposizione dell’art. 10, co. 2, d. l. n. 118/2021 è per l’appunto uno dei “*casi espressamente previsti*”.

⁵¹ In argomento v. F. ANGIOLINI, *Sopravvenienze contrattuali e composizione negoziata: quali rimedi, *in *Dir. fall.*, 2022, I, 585; O. CAGNASSO, *Codice della crisi e diritto dei contratti: qualche spunto, *in *Corporate Governance, *2022, 263; I. PAGNI, *Crisi di impresa e crisi del contratto al tempo dell’emergenza sanitaria, tra autonomia negoziale e intervento del giudice, *in *Riv. trim. dir. proc. civ., *2021, 349; M. FABIANI, *Il valore della solidarietà nell’approccio e nella gestione della crisi di impresa, *in *Fallimento, *2022, 10.

⁵² Secondo F. DENOZZA, *Crisi e rinegoziazione dei contratti, ecc.*, 895 ss. (testo e nota 18), “*La rinegoziazione dei contratti, seppur diversamente disciplinata, fa quindi ormai stabilmente parte del diritto della crisi. Sul “cambio di passo” già segnato dal d. l. n. 118/2021 si veda, per tutti, V. MINERVINI, *La nuova “composizione negoziata” alla luce della Direttiva “Insolvency”. Linee evolutive (extracodistiche) dell’ordinamento italiano, *in* Dir. fall.,* 2022, I, 251*”. L’A. prosegue osservando che “*l’ipotesi più plausibile è che, fino alla cessazione degli effetti di quella pandemia il secondo comma dell’art. 10 del d. l. 24 agosto 2021, n. 118 debba ritenersi sostanzialmente, anche se non formalmente, integrato nell’art. 17 CCII. Sicché, avviata l’ormai unica procedura di composizione prevista dall’art. 12 CCII, il regime della rinegoziazione sarà diverso a seconda che l’eccessiva onerosità dipenda o meno dalla pandemia*”*.*

⁵³ Deve essere considerato pacifico, infatti, che “*la norma *[di cui all’art. 10, comma 2, CCII] *potrà applicarsi ai soli contratti stipulati prima della pandemia*…” (F. DENOZZA, *op. cit.*, 908). L’A., a tale proposito, osserva anche che “*non è chiaro se la sola indicazione dell’Esperto, cui l’art. 10, secondo comma, d. l. n. 118/2021 assegna il compito di individuare i contratti e le prestazioni contrattuali resi eccessivamente onerosi dalla pandemia, basti a giustificare il dovere di rinegoziarli o, come sembra preferibile, permetta ancora al contraente *in bonis* di allegare e dimostrare che l’eccessiva onerosità, anche ove sussistente, non sarebbe direttamente collegabile alla pandemia*”. In argomento peraltro O. CAGNASSO, *Codice della crisi e diritto dei contratti: qualche spunto*, in *Corporate Governance*, 2022, nt. 44, non esclude, ma ritiene debba valutarsi caso per caso, l’applicabilità del rimedio anche ai contratti conclusi nel corso della pandemia.

⁵⁴ F. DENOZZA, *op. cit., *909.

⁵⁵ Il Tribunale competente, ai sensi dell’art. 46, terzo comma, D.Lgs. n. 83/2022, è quello individuato a norma dell’articolo 27 CCII. In merito alla possibilità che il ricorso venga introdotto malgrado l’inerzia dell’Esperto, F. ANGIOLINI, *op. cit.*, nt. 16, 600; G. LENER, *Appunti sull’autonomia privata e sulla rinegoziazione del d. l. n. 118/2021, *in *Le nuove misure di regolazione della crisi di impresa. Commento al D.L. n. 118 del 2021 conv. Con L. n. 147 del 2021, *a cura di L. De Simone, M. Fabiani, S. Leuzzi, in *Diritto della Crisi, *num. spec., novembre 2021, 175, reperibile in [*Dirittodellacrisi.it.*](https://www.dirittodellacrisi.it/articolo/diritto-della-crisi-la-rivista-le-nuove-misure-di-regolazione-della-crisi-dimpresa)* *

Il Tribunale, sentite le parti interessate e assunte le informazioni necessarie, provvede, ove occorra, ai sensi dell’art. 68 c.p.c., decidendo in composizione monocratica. Si applicano, in quanto compatibili, gli artt. 737 ss. c.p.c.      Il reclamo si propone al tribunale e del collegio non può far parte il giudice che ha pronunciato il provvedimento.

⁵⁶ In questo senso anche F. DENOZZA, *op. cit.*, 909. La conclusione è stata condivisa dal Consiglio di Stato, che nel Parere del 1° aprile 2022 osserva che la norma, collocata nella bozza licenziata dalla “Commissione Pagni” nell’art. 22, escluderebbe, quindi, il ricorso al Tribunale. In questo senso F. LAMANNA, *Il Codice della Crisi d’Impresa e dell’insolvenza dopo il secondo correttivo*, Milano, 2022, nt. 13, 174.

⁵⁷ F. DENOZZA, *op. cit.*, 896, osserva che “*dato che la disciplina attiene ai contratti di durata, è plausibile che la cautela sia stata dettata dall’eventualità che alcuni contratti stipulati prima dell’esplosione della pandemia nel marzo del 2020 possano ancora (eccezionalmente) necessitare di un’equa manutenzione giudiziale*”.

⁵⁸ F. DENOZZA, *op. cit.*, 897 (nt. 20), si interroga sulla tenuta costituzionale dell’assetto venutosi a creare, che, consentendo il ricorso al Tribunale solo “*se la prestazione è divenuta eccessivamente onerosa per effetto della pandemia sa SARS-CoV-2”, potrebbe segnare una differenza troppo marcata per gli imprenditori che si trovino a fronteggiare una eccessiva onerosità dovuta ad altri eventi altrettanto drammatici, quali quelli indicati nel testo. All’opposto, altrettanti dubbi potrebbero derivare dal fatto che i terzi contraenti con l’imprenditore, anche se operanti nelle medesime condizioni – si pensi a due fornitori della medesima prestazione – si troveranno soggetti ai due diversi regimi di rinegoziazione solo in dipendenza del fatto che l’accresciuta onerosità della prestazione dipenda o meno dalla pandemia*”.

⁵⁹ In questo senso F. DENOZZA, *op. cit.* 903 ss.

⁶⁰ In argomento G. BELLI, *L’alea e il contratto aleatorio: dalla nozione di rischio alla costruzione della categoria*, in *Studium iuris, *2013, 771; G. DI GIANDOMENICO, D. RICCIO, *I contratti speciali. I contratti aleatori, *in *Trattato di diritto privato, *diretto da M. Bessone, XIV, Torino, 2005, 59.

⁶¹ F. DENOZZA, *op. cit., *907; in argomento v. anche S. VERZONI, *Gli effetti, sui contratti in corso, dell’emergenza sanitaria legata al CoVid 19, *in *Giustiziavcivile.com, *2020, 213.

⁶² Principio ribadito dalla conferma del divieto di ricomprendere la “concessione di credito” nei possibili “effetti estensivi” dello “Accordo di Ristrutturazione ad efficacia estesa”, e della (nuova) “Convenzione di Moratoria”, disposto dai novellati artt. 182 *secties* e 182 *octies* L. fall. e ripetuto negli articoli 61 comma 4, e 62, comma 3 CCII: *supra*, n. 6.

L’A. commenta le prime due soluzioni che l’articolo 23 del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza prospetta come possibile sbocco della procedura di Composizione Negoziata, evidenziando le caratteristiche innovative della prima e le modificazioni che la seconda riceve per il fatto di essere condotta dall’Esperto designato dalla speciale Commissione costituita presso la Camera di Commercio nel cui ambito territoriale si trova la sede legale dell’impresa interessata.

Sommario:

La Direttiva comunitaria n. 799/2026¹, approvata in data 30 marzo 2026 ed entrata in vigore in data 21 aprile 2026 (ma con differimento dei termini di adeguamento da parte dei Paesi membri: per quanto riguarda l’argomento trattato in questa sede, alla data del 22 gennaio 2029)², si inserisce in un contesto nel quale il tema della disciplina dell’azione revocatoria “fallimentare“ aveva costituito oggetto dell’interesse del legislatore comunitario già in altre, ripetute occasioni. Concentrando l’attenzione sui passaggi principali, si può ricordare quanto disposto dalla direttiva 98/26/CE del 19 maggio 1998 a tutela della stabilità dei mercati finanziari, attraverso l’esclusione dell’assoggettamento ad azione revocatoria degli ordini di trasferimento e delle compensazioni dei sistemi di pagamento e regolamento titoli³. L’articolo 7 stabilisce che l’apertura di una procedura di insolvenza non ha efficacia retroattiva sugli ordini di trasferimento e sui pagamenti immessi in un sistema di pagamento o di regolamento titoli prima di tale apertura, rendendoli così immuni da azioni revocatorie⁴. Il Regolamento comunitario 2000/1346 del 29 maggio 2000 (“relativo alle procedure di insolvenza”)⁵ ha disposto (articolo 4) che “Salvo disposizione contraria del presente regolamento, si applica alla procedura di insolvenza ed ai suoi effetti la legge dello Stato membro nel cui territorio è aperta la procedura, in appresso denominato “Stato di apertura“. La legge dello Stato di apertura determina le condizioni di apertura, lo svolgimento e la chiusura della procedura di insolvenza. Essa determina in particolare:…..m) le disposizioni relative alla nullità, all’annullamento o alla inopponibilità degli atti pregiudizievoli per la massa dei creditori”. Successivamente, peraltro, il Regolamento comunitario 2015/848 del 20 maggio 2015 “relativo alle procedure di insolvenza” ha precisato – Articolo 16: “Atti pregiudizievoli” – che il principio enunciato dall’articolo 7 sulla legge applicabile alle procedure di insolvenza ed ai 1 Per “Direttiva comunitaria” intenderemo, nel presente contributo, fare riferimento alle direttive del Parlamento europeo e del Consiglio dell’Unione europea. La Direttiva qui in commento viene definita anche Insolvency II (S. Fortunato, Il diritto della crisi nella prospettiva unionale, in https://ristrutturazioni aziendali.it, 21 gennaio 2026) 2 Il paragrafo 2 dell’articolo 55 della Direttiva comunitaria precisa che ” il Titolo II” (che rappresenta l’oggetto di questo contributo) “si applica solo agli atti giuridici perfezionati a decorrere dalla data di entrata in vigore delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi alla presente direttiva” 3 A tale proposito va segnalata la decisione della Corte di giustizia UE, Sez. IV, 17 gennaio 2019, C-639/17 (in www.dirittobancario.it, 11 marzo 2019), secondo la quale un ordine di pagamento trasmesso dal titolare di un conto corrente ordinario ad un ente creditizio, e riguardante un trasferimento di fondi verso un altro ente creditizio, non rientra nella nozione di “ordine di trasferimento” ai sensi della direttiva 98/26/CE del 19 maggio 1998, concernente il carattere definitivo del regolamento nei sistemi di pagamento e nei sistemi di regolamento titoli, come modificata dalla direttiva 2009/44/CE del 6 maggio 2009, né, pertanto, nell’ambito di applicazione della stessa. 4 L’articolo 3 aggiunge che “Gli ordini di trasferimento e il netting sono regolarmente vincolanti e opponibile ai terzi, anche in caso di apertura di una procedura di insolvenza nei confronti di un partecipante, purché gli ordini di trasferimento siano stati immessi nel sistema prima del momento di apertura della procedura di insolvenza ….”. A tale proposito si consideri anche quanto disposto dall’art. 7 del decreto legislativo 21 maggio 2004, n. 170, di attuazione della direttiva 2000/47/CE, secondo il quale “è valida ed ha effetto in conformità di quanto dalla stessa previsto, anche in caso di apertura di una procedura di risanamento o di liquidazione nei confronti di una delle parti “. 5 Per ”Regolamento comunitario” intenderemo, nel presente contributo, fare riferimento ai Regolamenti del Parlamento europeo e del Consiglio dell’Unione europea. 2 loro effetti – individuato come la legge dello Stato membro nel cui territorio è aperta la procedura (lo “Stato di apertura”) – non si applica “ quando chi ha beneficiato di un atto pregiudizievole per la massa dei creditori prova che: a) l’atto è soggetto alla legge di uno Stato contraente diverso dallo Stato di apertura, e b) la legge di tale Stato membro non consente, nella fattispecie, di impugnare tale atto con alcun mezzo”: così consentendo la “blindatura“ di atti di disposizione anche produttivi di effetti pregiudizievoli, allorché assoggettati dalle parti ad una disciplina nazionale che non ne prevede la possibilità di annullamento o dichiarazione di inefficacia⁶. La Direttiva 2002/47/CE del 6 giugno 2022 ha poi inteso assicurare uniformità nel sistema di costituzione e di escussione delle garanzie finanziarie su base trans-nazionale⁷. La Direttiva ha trovato attuazione con il decreto legislativo 21 maggio 2004, n. 170, secondo il quale (articolo 9) “la garanzia finanziaria prestata…. ed il contratto relativo alla garanzia stessa non possono essere dichiarati inefficaci.. soltanto in base al fatto che la prestazione della garanzia finanziaria o il sorgere dell’obbligazione finanziaria garantita siano avvenuti: a) il giorno di apertura della procedura medesima e prima del momento di apertura di detta procedura; b) il giorno di apertura della procedura medesima e dopo il momento di apertura di detta procedura, qualora il beneficiario della garanzia possa dimostrare di non essere stato, né di aver potuto essere, a conoscenza dell’apertura della procedura (comma 1). Inoltre “agli effetti di cui agli articoli 66 e 67 della legge fallimentare (oggi: 165 e 166 CCII): a) il contratto di cessione del credito o di trasferimento della proprietà con funzione di garanzia e la prestazione della medesima sono equiparati al pegno; b) la prestazione della garanzia in conformità ad una clausola di sostituzione non comporta costituzione di una nuova garanzia e si considera effettuata alla data della prestazione della garanzia originaria; c) la prestazione della garanzia in conformità ad una clausola di integrazione si considera effettuata contestualmente al debito garantito… “ (comma 2); infine “ai contratti di garanzia finanziaria e alle garanzie finanziarie ……. non si applicano l’articolo 203 del testo unico della finanza né l’articolo 76 della legge fallimentare “ (comma 3). In materia di escussione della garanzia finanziaria si dispone altresì (articolo 4) che “ il creditore pignoratizio ha la facoltà, anche in caso di apertura di una procedura di risanamento o di liquidazione, di procedere…: a) alla vendita delle attività finanziarie oggetto del pegno, trattenendo il corrispettivo a soddisfacimento del proprio credito…; b) all’appropriazione delle attività finanziarie oggetto del pegno, diverse dal contante … c) all’utilizzo del contante oggetto della garanzia per estinguere l’obbligazione finanziaria garantita.; “ In questi casi “il creditore pignoratizio informa ⁸ immediatamente per iscritto il datore della garanzia stessa o, se del caso, gli organi della procedura di risanamento o di liquidazione in merito alle modalità di escussione adottate e all’importo ricavato e restituisce contestualmente l’eccedenza”. L’obiettivo del legislatore era evidente: assicurare il “consolidamento“ della garanzia finanziaria. Tale obiettivo però non è stato conseguito, dal momento che la giurisprudenza ha affermato che “in tema di fallimento, il decreto legislativo n. 170/2004, di attuazione della direttiva 2002/47/CE, non ha inciso sul regime di revocabilità, ai sensi dell’art. 67 l. fall., dei contratti di garanzia finanziaria o di fornitura di essa stipulati nel c.d. periodo sospetto: ne consegue che l’incameramento della somma derivante dall’escussione della garanzia, 3 anche se legittimamente conseguito in via autonoma dopo l’apertura della procedura concorsuale, resta travolto dalla dichiarazione di inefficacia della garanzia medesima”⁹. La Direttiva (UE) 2019/1023 del 20 giugno 2019, riguardante i quadri di ristrutturazione preventiva, l’esdebitazione e le interdizioni (c.d. Direttiva Insolvency– o Direttiva Insolvency I-; o ancora, per altri, Direttiva Restructuring¹⁰), ha disposto (articolo 17) che “gli Stati membri provvedono affinché i nuovi finanziamenti e i finanziamenti temporanei [e le altre operazioni connesse alla ristrutturazione] siano adeguatamente tutelati. Come minimo, in caso di successiva insolvenza del debitore: a) i nuovi finanziamenti e i finanziamenti temporanei non possono essere dichiarati nulli, annullabili o inopponibili…”¹¹ Infine in data 7 dicembre 2022 è stata elaborata la “Proposta di Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio che armonizza taluni aspetti del diritto in materia di insolvenza”, mirante a conseguire gli obiettivi de: i) il recupero dei beni dalla massa fallimentare liquidata; ii) l’efficienza delle procedure; e iii) la ripartizione equa e prevedibile del valore recuperato tra i creditori¹². in particolare, per quello che ci interessa in questa sede, la Proposta mirava a “massimizzare per i creditori il recupero di valore dell’impresa solvente. A tal fine le disposizioni sulle azioni revocatorie e sul rintracciamento dei beni si rafforzano reciprocamente. Esse introducono infatti una serie minima di condizioni armonizzate per l’esercizio delle azioni revocatorie e rafforzano il tracciamento dei beni migliorando l’accesso degli amministratori delle procedure di insolvenza alle informazioni sui conti bancari, alle informazioni sulla titolarità effettiva e a taluni registi nazionali delle attività, compresi quelli di altri Stati membri”. La Proposta ha trovato attuazione in data 30 marzo 2026 con l’approvazione della Direttiva comunitaria 799/2026 (conosciuta anche come Direttiva Insolvency II), qui commentata, che dovrà essere recepita, come detto, entro il 22 gennaio 2029. Essa persegue l’obiettivo – tra gli altri – di assicurare una maggiore convergenza delle discipline nazionali delle azioni (“recuperatorie” e) revocatorie, nella consapevolezza che l’attuale situazione presenta profili di inadeguatezza rilevanti, che hanno favorito fenomeni conosciuti con le espressioni “law shopping” o “forum shopping”: fenomeni resi possibili dall’invocazione del principio dettato dall’articolo 16 del Regolamento comunitario 2015/848, secondo il quale non trova applicazione la legge dello Stato membro ove la procedura di insolvenza è stata aperta (quella 9 Cass., 30 ottobre 2023, n. 29998, in www.dirittodellacrisi.it,. con nota redazionale secondo la quale “in tema di revocatoria fallimentare, il pegno costituito ex art. 1 d. lgs. n. 170/2004, munito di data certa anteriore al fallimento, escusso dalla banca dopo l’apertura della procedura concorsuale, non è sottratto all’ambito applicativo di detta azione, venendo in apice la piena coerenza della disciplina contenuta nel predetto decreto rispetto alla direttiva n. 2002/47/CE, la quale, infatti, semplicemente esclude che le garanzie ed i relativi contratti possano essere dichiarati nulli, o inefficaci, o annullati de plano, ossia per il solo fatto che siano stati rispettivamente prestati, o perfezionati nel periodo in questione, esigendo, in aggiunta, la consapevolezza del beneficiario dell’insolvenza del datore della garanzia “. In argomento G. La Sorda, La nuova disciplina in materia di contratti di garanzia finanziaria, cit., commentando il decreto legislativo n.170/2004, afferma che ” la caducazione di tali contratti [di garanzia finanziaria] per esempio per revocatoria fallimentare o per annullamento giudiziale, comporta delle conseguenze negative a catena che giustificano ampiamente il ricorso ad alcune disposizioni “forti”, come la validità dei contratti stipulati dopo l’apertura di una procedura di insolvenza in caso di buona fede del creditore…” 10 R. Brogi, Direttiva Insolvency 2026: ambito applicativo e ricadute sistematiche, in www.ilquotidianogiuridico.it, 5 agosto 2026 11 La norma continua precisando che gli Stati membri possono circoscrivere l’applicazione della “esenzione” ai nuovi finanziamenti se il piano di ristrutturazione è stato omologato da una autorità giudiziaria o amministrativa, e i finanziamenti temporanei sottoposti ad un controllo ex ante; nonché escludere l’applicazione della “esenzione” ai finanziamenti temporanei concessi dopo che il debitore sia divenuto incapace di pagare i propri debiti alla scadenza. 12 Relazione alla proposta di Direttiva 7 dicembre 2022 4 che sarebbe definita lex concursus), “quando chi ha beneficiato di un atto pregiudizievole per la massa dei creditori prova che: a) l’atto è soggetto alla legge di uno Stato contraente diverso dallo Stato di apertura, e b) la legge di tale Stato membro non consente, nella fattispecie, di impugnare tale atto con alcun mezzo “¹³ L’obiettivo di armonizzare a livello comunitario taluni aspetti del diritto sostanziale dell’insolvenza dei debitori è stato avviato con l’approvazione della proposta di Direttiva del 7 dicembre 2022¹⁴. Il testo originale è stato rivisto in modo significativo dalle Presidenze semestrali del Consiglio europeo che si sono succedute, in seguito alle quali è stato predisposto – per quanto riguarda il Titolo II, oggetto del presente contributo – il documento n. 16283/24 del 29 novembre 2024 e 13 gennaio 2025. Successivamente sono state apportate modifiche dalla Presidenza polacca del Consiglio europeo nel maggio 2025 ed ulteriori aggiornamenti nel dicembre 2025 sotto la Presidenza danese. La modifica più importante rispetto al testo originale della proposta di Direttiva è rappresentata dall’eliminazione del Titolo VI, relativo alla liquidazione delle cc.dd. ”micro-imprese“, che ne ipotizzava la assoggettabilità a procedure di liquidazione semplificata, funzionali ad accelerare la ristrutturazione delle passività pregresse ed in tal modo consentire al debitore una seconda chance: di ciò rimane soltanto la disposizione del paragrafo 5¹⁵ dell’articolo 4, secondo il quale “gli Stati membri possono adottare o mantenere in vigore disposizioni legislative che istituiscono procedure di liquidazione semplificate per le microimprese”. Un’ altra modificazione non priva di rilievo, e pertinente l’oggetto del presente contributo, ha riguardato la definizione di “atto giuridico” – cioè l’oggetto della possibile azione revocatoria concorsuale -. Secondo la lettera f) del paragrafo 1 dell’articolo 2 della Proposta di direttiva, per “atto giuridico“ avrebbe dovuto intendersi “qualsiasi comportamento umano, compresa una omissione, che produca un effetto giuridico“: quindi: (i) anche gli atti involontari – per esempio, 13 Si cita, come caso emblematico, il caso della società fallita Vinyls Italia (v. P. De Cesari, La proposta di direttiva sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto dell’insolvenza, riflessi sul Codice della crisi, in Fallimento, 2023, 581 ss.), rimesso in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia (Corte giust., UE, 8 giugno 2017, C-54/16, Vinyls Italia), ove si discuteva della validità della clausola contrattuale concordata da due soggetti, entrambi italiani, che rendeva applicabile la legge inglese, in forza della quale i due pagamenti effettuati fra le parti contraenti potevano sottrarsi ad una successiva revocatoria per effetto del disposto del citato articolo 16 del Regolamento comunitario 2015/848 ¹⁴ In argomento v. S. Fortunato, Il diritto della crisi nella prospettiva Unionale, in https://ristrutturazioniaziendali.it, 21 gennaio 2026; Id., La revocatoria concorsuale della proposta di direttiva Unionale del 7 dicembre 2022, in Giur.comm.; 2024, I, 1107 ss.; Id, Intervento nel seminario organizzato dalla Rivista il 22 marzo 2025 su La proposta di direttiva di armonizzazione di determinati aspetti della disciplina euro-unitaria dell’insolvenza, ivi, 2025, I, 689 ss.; K. Silvestri, La proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto dell’insolvenza, in dir. Crisi, 17 gennaio 2023; L. Panzani, Osservazioni ragionate sulla proposta di una nuova direttiva di armonizzazione delle leggi sull’insolvenza, ivi, 13 gennaio 2023; G. Corno, Prime riflessioni sulla proposta della Commissione europea di armonizzazione di alcuni profili della disciplina delle azioni revocatorie nelle procedure di insolvenza e sul possibile impatto sulla normativa italiana, ivi, 30 gennaio 2023; A. Stein-G. Corno, Verso una maggiore armonizzazione a livello europeo, ivi, 8 febbraio 2022. 15 La Direttiva comunitaria definisce “paragrafo” quello che nella disciplina nazionale è definito “comma”: ed utilizza questo termine per indicare le parti in cui si divide un singolo “paragrafo” 5 frutto di un errore, ma comunque produttivo di effetti pregiudizievoli per i creditori -; (ii) anche gli atti omissivi; e (iii) anche atti di terzi. La corrispondente definizione di cui alla lettera f) dell’articolo 2 della Direttiva 799/2026, con specifico riferimento alla disciplina dell’azione revocatoria (“ai fini del Titolo II”), definisce atto giuridico “qualsiasi comportamento umano deliberato che produca effetti giuridici“. Il carattere involontario di un atto, pertanto, lo sottrarrebbe all’applicazione della disciplina revocatoria. Quanto all’atto omissivo, la norma nulla precisa: così consentendo agli Stati membri tanto di ricomprenderlo nella nozione di “atto giuridico” rilevante ai fini della disciplina revocatoria, quanto di escluderlo (perché ritenuto più correttamente inquadrabile in altre discipline, come la disciplina della azione surrogatoria, rivolta per l’appunto ad ovviare alla inerzia del debitore). In effetti a tale proposito il “Considerando“ n. 7 della Direttiva afferma che “la nozione di “atti giuridici“ ai sensi delle norme sulle azioni revocatorie dovrebbe essere interpretata in senso lato al fine di includere qualsiasi comportamento deliberato avente effetti giuridici che arrechi pregiudizio alla massa dei creditori…. Atti giuridici compiuti da una persona che non agisce consapevolmente o che agisce in altro modo senza esercitare la propria volontà non dovrebbero essere considerati atti giuridici ai sensi della presente direttiva. Gli Stati membri dovrebbero potere disporre che la nozione di “atto giuridico“ includa anche le omissioni, in quanto è sostanzialmente indifferente se i creditori subiscono un pregiudizio a seguito di una azione o della inazione della parte interessata. Inoltre, le norme in materia di azioni revocatorie non dovrebbero riguardare solo gli atti giuridici compiuti dal debitore, bensì anche gli atti giuridici compiuti dalla controparte del debitore o da terzi”. L’atto omissivo, pertanto, non è più compreso – a differenza di quanto era previsto nella Proposta di Direttiva – fra gli “atti giuridici” definiti nella c.d. “Parte dispositiva della stessa, ma soltanto delle indicazioni (o “suggerimenti”¹⁶) contenute nei “Considerando”¹⁷. Da qui la conclusione che “la Direttiva non europeizza in modo diretto la revocatoria degli atti omissivi, ma europeizza la sua possibilità. Il legislatore Unionale, cioè…. crea… uno spazio normativo europeo entro il quale gli orientamenti nazionali possono introdurla senza esporsi all’obiezione di incompatibilità con la struttura dell’azione revocatoria armonizzata“¹⁸. Il legislatore nazionale dovrà pertanto verificare in quali fattispecie all’atto omissivo del debitore, produttivo di effetti giuridici pregiudizievoli per i creditori, non potrebbe essere posto rimedio con uno degli strumenti già presenti nell’ordinamento giuridico (in particolare, l’azione surrogatoria: art. 2900 cod. civ.): e valutare se intervenire con la previsione della proponibilità dell’azione revocatoria. In ciò potrà essere assistito dagli orientamenti giurisprudenziali formatisi in argomento, che hanno considerato proponibile l’azione 16 F. Benassi, La revocatoria nella direttiva (UE) 2026/799 e il problema degli atti omissivi, in https://ristrutturazioneaziendali.it, 7 maggio 2026; Id., La revocatoria tra oggettivazione e tutela dell’affidamento: la disciplina europea degli atti pregiudizievoli nella proposta di direttiva UE, ivi, 7 aprile 2027. In argomento v. anche E. Ricciardiello, Azione revocatoria: appunti a margine della proposta di direttiva Insolvency II, in Il diritto fallimentare e delle società commerciali, 1-2025; Id., Nuove prospettive dell’azione revocatoria della crisi d’impresa, in https://ristrutturazioneaziendali.it, 31 luglio 2024; G. Corno, Prime riflessioni sulla proposta della commissione europea di armonizzazione di alcuni profili della disciplina delle azioni revocatorie nelle procedure di insolvenza e sul possibile impatto sulla normativa italiana, in www.dirittodellacrisi.it, 30 gennaio 2023; L.Panzani, Osservazioni ragionate sulla proposta di una nuova direttiva di armonizzazione delle leggi sull’insolvenza, ivi, 10 gennaio 2023; K. Silvestri, La proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto dell’insolvenza, ivi, 17 gennaio 2023. 17 S. Fortunato, La revocatoria concorsuale nella proposta di direttiva unionale del 7 dicembre 2022, in Giur.comm; 2024, I. 18 F. Benassi, op. cit., 8. 6 revocatoria (di norma, ordinaria) nei confronti della rinuncia all’eredità¹⁹; della rinuncia alla prescrizione già compiuta²⁰; della rinuncia all’usufrutto o alla servitù²¹: e, più in generale, valutare se conformarsi al principio secondo il quale “per gli atti abdicativi è necessaria una distinzione, occorrendo accertare se essi si ricollegano ad una posizione giuridica già potenzialmente acquisita, nei suoi elementi costitutivi, al patrimonio del rinunziante o se, invece, si concretano nella rinuncia ad una facoltà, per effetto della quale non resta, comunque, modificato, né attivamente né passivamente il compendio patrimoniale quo ante del debitore. Nel primo caso… l’azione revocatoria è senza dubbio ammissibile, mentre nel secondo caso (rinuncia ad un compromesso d’acquisto) il comportamento del debitore non consente l’esercizio dell’azione pauliana, perché il futuro incremento del suo patrimonio non si pone come conseguenza immediata della omessa rinunzia, ma è collegato all’ulteriore adempimento dell’obbligo, da parte del compratore, di corrispondere il relativo prezzo”²². Considerato il già ricordato requisito della “intenzionalità” dell’atto giuridico, perché esso sia assoggettabile ad azione revocatoria, si potrebbe concludere nel senso di ritenere che la “trasposizione italiana“ della Direttiva comunitaria potrebbe avvalersi della facoltà ricavabile dal “Considerando“ n. 7 disponendo la proponibilità dell’azione nei confronti degli atti omissivi: i) intenzionali; ii) produttivi di un effetto giuridico direttamente pregiudizievole per la massa; e iii) non adeguatamente fronteggiabili da altri strumenti già esistenti (come l’azione surrogatoria)²³. Per quanto riguarda, infine, l’assoggettabilità ad azione revocatoria di atti compiuti da terzi, l’esempio che si propone con immediatezza è quello del creditore che abbia iscritto ipoteca giudiziale sull’immobile del debitore, poi assoggettato a liquidazione giudiziale. Su questa strada potrebbero incontrarsi altre fattispecie di “auto-soddisfacimento”, produttive di effetti pregiudizievoli nei confronti dei creditori concorrenti, per quanto non ascrivibili al debitore. Volendo rispondere alla domanda di quali siano i presupposti soggettivi per l’applicabilità della disciplina dell’azione revocatoria “fallimentare” agli atti di disposizione di un soggetto (ovvero concernenti il patrimonio di un soggetto), è necessario individuare le “situazioni“ nelle quali l’azione è proponibile: giacché la sua proponibilità è circoscritta a determinati contesti nei quali si trovi l’autore dell’atto di disposizione revocabile (ovvero il titolare del patrimonio su cui l’atto di disposizione revocabile ha inciso). Il contesto pertinente è rappresentato, per i debitori “di diritto comune” – intendendo per tali i debitori le cui situazioni di “crisi” non siano disciplinate da norme speciali e settoriali, diverse dalla “legge generale” sulle situazioni di crisi – da quello che fino a pochi anni era il “fallimento“, ed oggi è rappresentato dalla 7 liquidazione giudiziale: ciò non significa che l’azione revocatoria “fallimentare“ non sia proponibile nei confronti di atti di disposizione aventi ad oggetto il (ovvero posti in essere nei confronti del) patrimonio del debitore, se qualificabile debitore “di diritto speciale” – in ragione della disciplina speciale concernente l’attività esercitata²⁴; ovvero della dimensione²⁵; o ancora della rilevanza del settore interessato²⁶ -: ma la circostanza non ha significativa rilevanza con riguardo all’oggetto del presente contributo, dal momento che quando l’azione revocatoria è proponibile, la sua disciplina è comunque ricavata da quella dettata – per quanto qui interessa – per gli atti di disposizione concernenti il patrimonio del “debitore di diritto comune”. Le “situazioni” nelle quali l’azione revocatoria “fallimentare“ è proponibile sono rappresentate, come dice (rectius: come diceva) il nome stesso dell’istituto, dal “fallimento”: principalmente, nel senso che l’azione revocatoria fallimentare è proponibile solamente nei confronti degli atti di disposizione compiuti dal debitore, poi fallito: con la integrazione rappresentata dalla precisazione che sono soggetti all’azione anche gli atti compiuti (da terzi) sul patrimonio del fallito. Che tale comunque deve essere: in mancanza di “fallimento“, non sono soggetti all’azione revocatoria fallimentare né gli atti di disposizione compiuti dal debitore, né gli atti compiuti da terzi che abbiano inciso sul suo patrimonio. Allo stato attuale delle cose, ciò va affermato con riguardo alla procedura di liquidazione giudiziale, che ha sostituito l’ ormai abrogato fallimento. A tale procedura si aggiungono quelle alle quali sono assoggettabili i “debitori di diritto speciale“, allorché esse prevedano – come perlopiù prevedono – il richiamo dell’applicabilità della disciplina dell’azione revocatoria concorsuale anche per gli atti di disposizione compiuti dal (ovvero aventi ad oggetto il) patrimonio del “debitore di diritto speciale”. Ove si intenda “soggettivizzare” tale conclusione, si può affermare – come di norma si procede, allorquando si rappresenta il fenomeno qui considerato – che sono soggetti ad azione revocatoria concorsuale soltanto gli atti di disposizione posti in essere dal ( o compiuti sul patrimonio del ) imprenditore commerciale “sopra soglia“: essendo proponibile l’azione revocatoria concorsuale soltanto a seguito dell’assoggettamento del debitore a liquidazione giudiziale; ed essendo assoggettabili a liquidazione giudiziale soltanto gli imprenditori commerciali “sopra soglia”²⁷: soltanto gli atti compiuti da costoro (ovvero compiuti con incidenza su loro patrimonio) sono astrattamente assoggettabili all’azione in questione. Da questo punto di vista l’attuazione della Direttiva comunitaria 2026/799 sembra preludere ad innovazioni alquanto significative. In via preliminare viene prestata attenzione in modo diretto alle caratteristiche soggettive del debitore, allorché si declinano i soggetti ai quali la disciplina (delle azioni revocatorie concorsuali, e più in generale della “presente direttiva”) non si applica: inserendo in tale elenco²⁸ la “persona fisica che non è un imprenditore” (articolo 1, paragrafo 3). I due presupposti di 8 inapplicabilità sono congiunti l’uno all’altro: in tal modo si consente l’applicabilità – in via generale – della disciplina introdotta con la nuova Direttiva: (i) a qualsiasi soggetto diverso dalla “persona fisica” – anche il “soggetto” che non sia imprenditore: mancherebbe infatti il presupposto di essere una persona fisica -; e (ii) a qualsiasi imprenditore – anche l’imprenditore “sotto soglia”²⁹; anche l’imprenditore agricolo: mancherebbe infatti il presupposto di essere non-imprenditore -. Mentre la nozione di “persona fisica” non lascia spazio a possibili equivoci, la nozione di “imprenditore“, al contrario, genera notevoli incertezze. La scelta del legislatore unionale di eliminare, come detto, la disciplina sulla liquidazione semplificata delle cc.dd.“microimprese”, e di non dare una definizione di “imprenditore” rilevante ai fini del recepimento della Direttiva Insolvency II, induce a ritenere inevitabile il riferimento alla Direttiva Insolvency I (n. 1023 del 20 giugno 2019), che all’articolo 2, paragrafo 1, n. 9, individua lo “imprenditore” come colui che “esercita una attività commerciale, imprenditoriale, artigianale o professionale”: con ciò ricomprendendo nella nozione di “imprenditore” anche l’artigiano; l’imprenditore minore; l’imprenditore agricolo; le start-up innovative di cui al d.-l. 18 ottobre 2012, n. 179; nonché il professionista³⁰. La conclusione parrebbe essere rappresentata dall’affermazione del principio della prospettiva di una applicabilità della disciplina dell’azione revocatoria concorsuale – in presenza dei presupposti oggettivi, che considereremo subito in appresso – agli atti di disposizioni compiuti da (od aventi ad oggetto il patrimonio di) qualsiasi debitore diverso dal “consumatore”³¹³². 1) le imprese di assicurazione e riassicurazione 2) gli enti creditizi 3) le imprese di investimento o gli organismi di investimento collettivo 4) una “controparte centrale” (Regolamento (UE) n. 648/2012) 5) un “depositario centrale” (Regolamento (UE) n. 909/20124) 6) un ” altro ente finanziario” (Direttiva 2014/59/UE) 7) un ” ente pubblico” 8) una persona fisica che non è un imprenditore 29 Tra l’altro, una delle più rilevanti innovazioni apportate dalla versione finale della Direttiva a quella che era la portata della Proposta di Direttiva approvata in data 7 dicembre 2022 è rappresentata dalla eliminazione delle disposizioni dedicate alla procedura di liquidazione semplificata delle cc.dd. “micro imprese”, per le quali l’originaria versione della Direttiva faceva riferimento all’allegato alla raccomandazione n. 2003/361/CE. Ora la Direttiva, semplicemente, facoltizza gli Stati membri ad istituire o mantenere disposizioni legislative che disciplinano forme di liquidazione semplificata per le piccole imprese (articolo 4, par. 5). 30 R. Brogi, Direttiva Insolvency 2026 ecc., cit. Nello stesso senso, sia pure dubitativamente (“sembrerebbe“), S. Fortunato, Il diritto della crisi della prospettiva unionale, cit., 7 31 Necessariamente “persona fisica”: art. 2, lett. c), CCII 9   L’attuale disciplina dell’azione revocatoria concorsuale postula lo stato di “insolvenza” del debitore che ha compiuto (o sul patrimonio del quale è stato compiuto) l’atto di disposizione contestato: non già al momento del compimento dell’atto (che, secondo i casi, può anche mancare, come nella fattispecie della revocabilità degli atti a titolo gratuito)³³, quanto piuttosto nel momento in cui si intende proporre l’azione, non essendo la stessa ammissibile in mancanza dell’accertamento giudiziale dello stato di insolvenza del debitore ( sia che tale accertamento abbia rappresentato il presupposto dell’assoggettamento alla liquidazione giudiziale – non ammissibile, in mancanza di uno “stato di insolvenza” -; sia che esso costituisca una condizione integrativa dell’assoggettamento del debitore a una procedura concorsuale “di diritto speciale” già introdotta per la sussistenza di presupposti diversi, idonei comunque a legittimarla)³⁴. La necessità dell’accertamento della sussistenza di tale presupposto rivestirebbero particolare importanza, alla luce dell’affermazione del principio secondo il quale “ai fini della presente direttiva, i concetti di “insolvenza“ e di “amministratori“ sono da intendersi come definiti ai sensi del diritto nazionale”: per cui, nulla cambierebbe sotto questo punto di vista. In realtà, al contrario, il recepimento della Direttiva comunitaria 799/2026 potrà dovere riconsiderare tale condizione, apportando necessariamente alla disciplina dell’istituto talune innovazioni. Il presupposto “processuale“ della proponibilità di azioni revocatorie concorsuali non è più rappresentato dall’apertura di una procedura subordinata allo (ovvero integrata dallo) accertamento dello stato di insolvenza – come è oggi: rappresentando tale accertamento la condizione dell’assoggettamento dell’impresa alla liquidazione giudiziale, nonché il presupposto integrativo nel contesto delle procedure “di diritto speciale” introducibili anche in mancanza dell’accertamento dell’insolvenza), bensì dalla apertura di una “procedura concorsuale”, quale definita “all’articolo 2, punto 1, del Regolamento (UE) 2015/848… ad eccezione delle procedure di ristrutturazione preventiva” (art. 1, par. 2, Direttiva 799/2026³⁵): vale a dire: (i) “una procedura che comprende tutti o una parte significativa dei creditori di un debitore a condizione che, nel secondo caso, la procedura non pregiudichi i crediti dei creditori non interessati dalla procedura stessa” 10 (nozione di “procedura concorsuale” ricavata dal richiamato articolo 2, punto 1, del Regolamento (UE) 2015/848), con la sottrazione (ii) delle procedure qualificabili “procedure di ristrutturazione preventiva”; e con la sottrazione (iii) dei soggetti elencati nel paragrafo 3 dell’articolo 1. È ragionevole ritenere che tali procedure coincidano con i “Quadri di ristrutturazione preventiva” di cui alla direttiva (UE) n. 2019/2023 (Direttiva Insolvency I)³⁶, che nel diritto nazionale sono sostanzialmente stati declinati con la nozione di “Strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza”, e che sono definite come “le misure, gli accordi e le procedure, diversi dalla liquidazione giudiziale e dalla liquidazione controllata, volti al risanamento dell’impresa attraverso la modifica della composizione, dello stato e della struttura delle sue attività e passività o del capitale, oppure volti alla liquidazione del patrimonio, o delle attività che, a richiesta del debitore, possono essere preceduti della composizione negoziata della crisi“. La somma algebrica tra (i) gli istituti rientranti nella definizione di “procedure concorsuali” alla presenza delle quali l’articolo 1, paragrafo 2, della Direttiva condiziona l’applicabilità del Titolo II – “Azioni revocatorie” -; e (ii) la sottrazione delle “procedure di ristrutturazione preventiva”, assimilabili ai “Quadri di ristrutturazione preventiva”, attuati nell’ordinamento nazionale con la disciplina degli istituti denominati “Strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza”; nonché (iii) le sottrazioni disposte dall’articolo 1, paragrafo 3, della Direttiva³⁷, dovrebbe produrre il seguente risultato: (i) le procedure di x liquidazione giudiziale, x concordato preventivo, x liquidazione coatta amministrativa, x amministrazione straordinaria, x accordi di ristrutturazione, x concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio, x piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione, x ristrutturazione dei debiti del consumatore, x concordato minore, x liquidazione controllata del sovraindebitato, (ii) con la sottrazione di (“Strumenti di Regolazione”) x concordato preventivo, x accordi di ristrutturazione, x concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio, x piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione, x concordato minore 11 x amministrazione straordinaria (iii) e la sottrazione di (debitori esclusi dall’applicazione della Direttiva) x ristrutturazione dei debiti del consumatore con il risultato rappresentato da: x liquidazione giudiziale, x concordato preventivo, x liquidazione coatta amministrativa, x amministrazione straordinaria, x accordi di ristrutturazione, x concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio, x piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione, x ristrutturazione dei debiti del consumatore, x concordato minore, x liquidazione controllata del sovraindebitato, Il risultato della somma algebrica di quelle che potrebbero essere definite “procedure concorsuali“ in termini generali; quelle – che dovrebbero essere sottratte dalle prime – che potrebbero essere definite “procedure di ristrutturazione preventiva”; e le altre – che anch’esse dovrebbero essere sottratte dalle prime – che potrebbero essere definite “procedure concorsuali speciali”, integrate dalla procedura di “ristrutturazione dei debiti del consumatore”, porterebbe a circoscrivere l’ammissibilità della promozione di azioni revocatorie concorsuali nei confronti degli atti di disposizione compiuti dal (ovvero poste in essere sul patrimonio del) debitore³⁸, in presenza degli altri eventuali requisiti, quali per esempio il fattore cronologico legato al “periodo sospetto“³⁹– a quelli conseguenti l’apertura di: a) una liquidazione giudiziale; b) una liquidazione coatta amministrativa; c) una liquidazione controllata del sovraindebitato. Con riguardo alla prima ipotesi (liquidazione giudiziale), la promuovibilità, in astratto, di azioni revocatorie concorsuali non dovrebbe comportare innovazioni rispetto all’attuale disciplina (salve le modificazioni in concreto connesse al recepimento di disposizioni comunitarie di carattere specifico). Con riguardo alla seconda ipotesi (liquidazione coatta amministrativa), si dovrà tenere conto della circostanza che tra i debitori soggetti a tale procedura ve ne sono alcuni sottratti alla disciplina della direttiva comunitaria sotto un profilo soggettivo (es. enti pubblici; ovvero, per le procedure di liquidazione coatta amministrativa “speciali”, debitori cc.dd. ”di diritto speciale “: banche, Sim, assicurazioni). Un esempio allora potrebbe essere rappresentato dalle 12 imprese sociali di cui al d. lgs. 3 luglio 2017, n. 112)⁴⁰: e ciò non produrrebbe effetti di particolare rilevanza, dal momento che il presupposto oggettivo di assoggettamento alla L.C.A. di tale genere di imprese è rappresentato per l’appunto dallo stato di insolvenza⁴¹. Con riguardo alla terza ipotesi (liquidazione controllata del sovraindebitato) si pongono invece due ordini di possibili dubbi (ovvero di punti meritevoli di attenzione). In via preliminare, occorre sottolineare la circostanza che il debitore “sovraindebitato “ è per definizione un debitore-NON imprenditore commerciale (“sopra soglia”) – art. 2, co 1, CCII -: con l’estensione anche agli atti compiuti da tale debitore (ovvero posti in essere nei confronti del suo patrimonio) della disciplina dell’azione revocatoria concorsuale, si andrebbe completando la sostanziale equiparazione tra la disciplina del concorso dei creditori sul patrimonio dell’imprenditore commerciale “fallibile” ed il concorso dei creditori sul patrimonio del debitore “non fallibile”. In secondo luogo – e con necessità di un supplemento di riflessione – si dovrebbe tenere conto della circostanza che la liquidazione controllata del sovraindebitato può essere richiesta non soltanto nelle situazioni di “insolvenza” dello stesso, ma anche nelle situazioni di mera ”crisi” (non necessariamente caratterizzata da incapienza patrimoniale): cfr. la definizione di “sovraindebitamento“, che contrappone lo stato di “insolvenza” allo stato di “crisi“, con ciò dimostrando che non si tratta della stessa cosa – art. 2, co. 1, lett. c) CCII -; cfr. le disposizioni sulla legittimazione alla richiesta di apertura della procedura, che contrappongono lo stato di “sovraindebitamento“ (che comprende lo stato di crisi) allo stato di “insolvenza”, al fine di legittimare anche il creditore alla richiesta di apertura della procedura, nella seconda ipotesi – art. 268, comma 1 e comma 2, CCII -. Alla luce di ciò si dovrebbe forse ritenere opportuno che l’applicabilità della disciplina delle azioni revocatorie concorsuali anche gli atti compiuti dal (oppure posti in essere sul patrimonio del) debitore assoggettato alla liquidazione controllata del sovraindebitato fosse limitata alle fattispecie nelle quali ne fosse stato accertato giudizialmente lo stato di insolvenza. L’argomento presenta, evidentemente, profili di estrema delicatezza⁴²: e ci si deve augurare che il legislatore nazionale, nel recepimento della Direttiva comunitaria, non lasci alcuno spazio ad incertezze interpretative in una materia così delicata. 40 In argomento R. Brogi, op., ult. cit. ⁴¹ Articolo 14 – Procedure concorsuali – In caso di insolvenza, le imprese sociali sono assoggettate alla liquidazione coatta amministrativa, di cui al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, e successive modificazioni. 42 Con riferimento alla Proposta di Direttiva comunitaria E. Ricciardiello, Azione revocatoria: appunti a margine della prospettiva di direttiva Insolvency II, in Il diritto fallimentare e delle società commerciali, 1-2025, ipotizza che il presupposto dell’apertura di una “procedura di insolvenza” possa “volere denotare l’intenzione del legislatore unionale di non relegare necessariamente l’applicabilità dello strumento revocatorio agli atti compiuti prima dell’apertura della liquidazione giudiziale ma, piuttosto, a tutte le procedure di insolvenza anche a contenuto non liquidatorio e che perseguono il fine della continuità aziendale “: per cui “in tale maniera si aprirebbe la strada all’estendibilità delle azioni revocatorie anche nel contesto degli strumenti di regolazione della crisi dell’impresa e dell’insolvenza diversi dalla liquidazione “. Analogamente G. Corno, Prime riflessioni sulla proposta della Commissione europea di armonizzazione di alcuni profili della disciplina delle azioni revocatorie nelle procedure di insolvenza e sul possibile impatto sulla normativa italiana, in Dir. crisi, 30 gennaio 2023, 12 – quindi, sempre a commento della Proposta di Direttiva – osserva che “la proposta non indica se le azioni revocatorie possano essere promosse, oltre che nell’ambito di procedure di insolvenza, anche in quelle di ristrutturazione…. Ciò consente agli Stati membri di disciplinare le azioni revocatorie anche nell’ambito delle procedure di ristrutturazione ..”. In argomento v. anche P. Kindler, Germania: “Diritto societario della crisi” o “Diritto dell’insolvenza dell’impresa”?, in Banca, borsa, tit. cred., 2024, si 183 ss. 13 L’art. 1, punto 2, della Direttiva comunitaria 799/2026 dispone che “Il titolo II non si applica alle procedure temporanee”: non si applicano, pertanto, le disposizioni sulle “Azioni revocatorie”. La nozione di “procedure temporanee” può originare diverse incertezze interpretative. Per un verso, potrebbero essere considerate tali quelle che vengano avviate per il perseguimento di particolari obiettivi di carattere straordinario e contingente, quali l’esigenza di fronteggiare crisi economiche impreviste⁴³; crisi finanziarie non preventivate⁴⁴; crisi sanitarie; fenomeni migratori⁴⁵; ecc. Per un altro, si potrebbe ritenere che si sia voluto alludere agli strumenti di regolazione delle crisi aventi una natura provvisoria, o temporanea, in quanto rivolti a favorire il successivo accesso a procedure “di crisi“ più strutturate: potrebbe essere il caso della procedura di Composizione Negoziata per la soluzione delle Crisi d’Impresa (artt. 12 ss. CCII), che ben può essere seguita da una procedura concorsuale nella quale invece le azioni revocatorie sarebbero proponibili (un esempio per tutti: la richiesta finale di ammissione alla procedura di liquidazione controllata del sovraindebitato, prevista come possibile sbocco della Composizione Negoziata delle imprese “sotto soglia“: art. 25-quater, co. 4, lett. b), CCII); oppure il caso della fase di preparazione della procedura denominata “pre-pack”, proprio introdotta dalla stessa Direttiva comunitaria 799/2026 (Titolo IV). L’art. 170, co. 2, CCII dispone che “quando alla domanda di accesso ad uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza, anche con riserva di deposito della proposta, del piano e degli accordi, segue l’apertura della liquidazione giudiziale, i termini” che segnano (a ritroso) i periodi entro i quali devono collocarsi gli atti di disposizione del debitore per essere assoggettati ad azione revocatoria concorsuale “decorrono dalla data di pubblicazione della predetta domanda di accesso”: la norma disciplina il fenomeno conosciuto come “consecuzione di procedure concorsuali”, e consente l’assoggettamento all’azione revocatoria concorsuale di atti di disposizione collocati anche in epoca significativamente remota, allorché l’azione venga fatta valere nel contesto di una procedura di liquidazione giudiziale preceduta da uno strumento di regolazione sufficientemente longevo (basti pensare alla ipotesi “ classica “ di liquidazione giudiziale seguita all’insuccesso di una procedura di concordato preventivo – magari dapprima “con riserva“, e successivamente “pieno” -). 14 Il fenomeno non sembra essere preso in considerazione dalla Direttiva 2026/799: esso tuttavia può essere inteso come un istituto che assicura “un livello più elevato di tutela della massa dei creditori rispetto a quello previsto a norma” della disciplina comunitaria, ed a tale condizione può essere “adottato “ o “mantenuto” dalla legislazione nazionale, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 4.   La disciplina nazionale dell’azione revocatoria concorsuale dispone, per gli atti a titolo oneroso, l’inversione dell’onere della prova nelle ipotesi nelle quali essi siano stati compiuti “tra coniugi, parti di un’unione civile tra persone dello stesso sesso o conviventi di fatto nel tempo in cui il debitore esercita una impresa”: l’atto è soggetto a revocatoria “se il coniuge o la parte di una unione civile tra persone dello stesso sesso o il convivente di fatto non prova che ignorava lo stato di insolvenza del debitore”. Nello stesso modo, in mancanza di tale prova, sono assoggettabili ad azione revocatoria gli atti a titolo gratuito “compiuti dalle stesse persone più di due anni prima della data della domanda di deposito cui è seguita l’apertura della liquidazione giudiziale” (art. 169 CCII). Il fenomeno riguarda pertanto soltanto gli atti giuridici compiuti con debitore persona fisica. A tale proposito la direttiva comunitaria 799/2026 amplia notevolmente l’ambito di applicazione del principio, disponendo l’introduzione di una disciplina speciale per “le parti strettamente correlate al debitore”. Essa infatti comprende (art. 3): a) se il debitore è una persona fisica, non soltanto il coniuge, il partner, i parenti (ed i coniugi o partner di costoro), ma anche le persone con accesso a informazioni non pubbliche sugli affari del debitore; le persone giuridiche nelle quali il debitore (o una delle persone correlate di cui ai punti precedenti) è membro degli organi di amministrazione, direzione o vigilanza; le persone giuridiche nelle quali il debitore (ovvero una delle persone correlate di cui ai punti precedenti) svolge compiti che prevedono l’accesso a informazioni non pubbliche sugli affari del debitore; b) se il debitore è una persona giuridica, i membri degli organi di amministrazione, direzione o vigilanza, ovvero le persone che svolgono funzioni analoghe; i detentori di strumenti di capitale con una partecipazione di controllo; le persone strettamente correlate a quelle prese in considerazione da tale disposizione, sulla base dei criteri che individuano la correlazione con il debitore-persona fisica⁴⁶. La norma poi precisa che l’esistenza della “stretta correlazione” con il debitore è determinata, per ciò che concerne l’applicabilità della disciplina speciale dell’azione revocatoria concorsuale, con riferimento al “giorno in cui è stato perfezionato l’atto giuridico oggetto di una azione revocatoria o il periodo di 3 mesi antecedenti al perfezionamento dell’atto giuridico”, così chiarendo, molto opportunamente, che il momento rilevante per la valutazione dell’applicabilità della disciplina 15 speciale è quello rappresentato dal compimento dell’atto giuridico interessato o dal periodo che lo ha immediatamente preceduto⁴⁷. Infine viene precisato che la disciplina concernente la revocabilità degli atti compiuti con parti strettamente correlate al debitore-persona fisica – articolo 3, paragrafo 1 e paragrafo 3, lettera a) – è applicabile anche alla fattispecie rappresentata dalle persone strettamente correlate al “successore particolare” del debitore⁴⁸ che risulti essere “una parte strettamente correlata alla parte che ha beneficiato dell’atto giuridico” contestato. L’approfondimento di una disciplina innovativa può essere agevolato dalla considerazione della successione delle norme che la introducono. Nel caso delle Direttive comunitarie “le norme” sono rappresentate dalle disposizioni che vengono definite come “parte dispositiva”⁴⁹, e dalle osservazioni preliminari declinate nei (spesso innumerevoli ) “Considerando“ di apertura. Questi ultimi sono spesso di oggettivo aiuto nella comprensione della portata della “parte dispositiva“: ma la Direttiva vera e propria è rappresentata soltanto da quest’ultima. D’altro canto, la sequenza degli argomenti affrontati dai “considerando” corrisponde alla sequenza del dettato normativo. Come primo argomento di riflessione si pone pertanto quello concernente i “presupposti generali per le azioni revocatorie” (art. 6). In via preliminare si dispone che gli Stati membri provvedano affinché gli “atti giuridici“ perfezionati “prima dell’apertura della procedura di insolvenza”, e “in pregiudizio della massa dei creditori” siano nulli, annullabili o inefficaci alle condizioni di cui al successivo Capo 2. Ferma restando, ovviamente, la necessità di esaminare le richiamate “condizioni di cui al Capo 2”, si possono formulare alcune considerazioni preliminari che paiono suggerite dall’esordio del legislatore comunitario. Il riferimento agli “ atti giuridici” deve essere integrato – come faremo – dalla considerazione della portata della definizione contenuta nell’articolo 2, capo 1, lettera f), secondo la quale, proprio “ai fini del titolo II” – cioè ai fini della disciplina delle azioni revocatorie – si dispone che sia qualificabile come “atto giuridico”, come tale soggetto ad azione revocatoria, “qualsiasi ⁴⁷ La precisazione è importante perché nell’ordinamento nazionale tale profilo non è sempre altrettanto chiaro. In materia di proponibilità delle azioni revocatorie cc.dd. “aggravate” nell’ipotesi di assoggettamento a liquidazione coatta amministrativa di imprese facenti parte di un gruppo bancario, l’articolo 99, co. 5, TUB ne consente l’esercizio da parte della capogruppo “nei confronti di altre società del gruppo“, ma non chiarisce a quale momento vada collegato l’accertamento dell’appartenenza al “gruppo” della società convenuta in giudizio. Sono possibili almeno tre soluzioni: a) che sia esclusivamente rilevante l’appartenenza al “gruppo” all’epoca del compimento dell’atto revocando; b) che sia necessaria la sussistenza dell’appartenenza al “gruppo” sia al momento del compimento dell’atto revocando, sia al momento della proposizione dell’azione revocatoria; c) che sia esclusivamente rilevante l’appartenenza al “gruppo” all’epoca della proposizione dell’azione revocatoria. Ed altre ancora ne sono immaginabili, secondo che nelle fattispecie sub) b) e sub c) si consideri rilevante, anziché il momento della proposizione dell’azione, l’epoca dell’assoggettamento della “capogruppo” a liquidazione coatta amministrativa; o, ancora, l’epoca dell’accertamento giudiziale del suo stato di insolvenza (in argomento rinvio a S. Bonfatti, La disciplina delle situazioni di ” crisi ” degli intermediari finanziari, Quaderni di giurisprudenza commerciale, n. 436, Milano, 2021,356 ss. 48 Infra, n. 20. 49 In argomento F. Benassi, La revocatoria nella Direttiva (UE) 2026/799 e il problema degli atti omissivi, in http.s://ristrutturazioni aziendali.it, 7 maggio 2026 16 comportamento umano deliberato che produca effetti giuridici”: da cui l’indicazione che deve trattarsi di un atto “consapevole” (in quanto “deliberato”), peraltro suscettibile di assumere qualsiasi forma (anche la forma omissiva, come detto)⁵⁰. Il riferimento al compimento dell’atto giuridico “prima dell’apertura della procedura di insolvenza” richiederà l’approfondimento dell’argomento se tale disposto debba essere considerato per così dire “alla lettera”, oppure debba essere ritenuto tendenzialmente descrittivo. L’argomento riveste, ad avviso di chi scrive, una importanza di estrema rilevanza. La “apertura della procedura” postula che una domanda (di apertura della liquidazione giudiziale) sia stata presentata; un procedimento si sia sviluppato; una decisione (nel senso di accoglimento della domanda) sia stata presa; un provvedimento sia stato depositato e pubblicato; l’apertura della procedura sia divenuta conoscibili ai terzi. In materia di disciplina della azione revocatoria concorsuale tale circostanza assume una rilevanza fondamentale nella possibile programmazione degli atti dispositivi del patrimonio del debitore: nel senso che un atto di disposizione teoricamente assoggettabile ad azione revocatoria si vede sottratto a tale pericolo (come si suol dire : “consolidato”) nel momento in cui sia decorso il termine entro il quale avrebbe dovuto essere aperta la procedura concorsuale, per poterlo assoggettare a revocatoria , e si constati che in realtà all’apertura non si è dato corso ( vale a dire, non è stato pubblicato un provvedimento di dichiarazione di liquidazione giudiziale). In quel momento si può procedere a dare esecuzione a quanto collegato con l’atto di disposizione in questione, senza dovere temere che esso sia reso inefficace in conseguenza dell’apertura di una procedura di liquidazione giudiziale, che pure sopravvenisse⁵¹. Questa elementare esigenza di “certezza del diritto“ è oggi totalmente disattesa nell’ordinamento concorsuale nazionale: il c.d. “periodo sospetto” decorre, a ritroso, a far tempo della data del “deposito della domanda cui è seguita l’apertura della liquidazione giudiziale”: quindi a far tempo da un momento non conoscibile dal terzo possibile interessato (e per un certo intervallo di tempo, neppure conosciuto dal debitore interessato). Nessuna “programmazione“ degli atti di disposizione del debitore è pertanto possibile, perché anche nell’ipotesi di intervenuta maturazione del periodo di “consolidamento” (poniamo: 6 mesi successivi al compimento di un atto titolo oneroso) il pericolo dell’assoggettamento a revocatoria concorsuale dell’atto non è scongiurato, dal momento che nell’ipotesi di liquidazione giudiziale aperta successivamente, la revocatoria abbraccerebbe tutti gli atti 50 Supra, n. 2. 51 E’ possibile stipulare un atto di compravendita, differendo il pagamento del prezzo ad un momento nel quale (ed alla condizione che) l’atto risulti “consolidato” – per esempio: 181 giorni dopo -, per non essersi aperta in danno del venditore una procedura di liquidazione giudiziale nell’ambito della quale l’atto potrebbe essere revocato: e non rilevando l’eventuale apertura di una procedura di liquidazione giudiziale successiva, perché la sua portata (estesa agli atti compiuti nei 6 mesi precedenti) non sarebbe in grado di raggiungere la compravendita in questione. È possibile stipulare un atto di compravendita di un bene pervenuto al proprietario in esecuzione di un atto astrattamente revocabile, dopo che siano passati 6 mesi dalla sua conclusione, ed il dante causa del proprietario non sia (ancora) stato assoggettato a liquidazione giudiziale: il “consolidamento” dell’atto in capo al proprietario-venditore, rende immune l’acquirente dalle conseguenze del possibile “fallimento” del proprietario originario. Tali “strategie” non sono più disponibili nel momento in cui non sia possibile avere conoscenza preventiva della data dalla quale il termine revocatorio sarà destinato a decorrere a ritroso, in caso di apertura della liquidazione giudiziale. 17 compiuti nei 6 mesi anteriori (non già alla data di deposito della sentenza di “ fallimento “, bensì) alla data di deposito della domanda di dichiarazione della liquidazione giudiziale, ignota ai terzi (e per un certo periodo ignota anche all’imprenditore interessato), e tuttavia idonea a prolungare (senza limiti di tempo…) la precarietà degli effetti dell’atto di disposizione⁵². Se l’affermazione del principio contenuto nell’articolo 6 della Direttiva (“gli Stati membri provvedono affinché gli atti giuridici perfezionati prima dell’apertura della procedura di insolvenza… siano nulli, annullabili e efficaci”) fosse affidabile, si dovrebbe esprimere una valutazione di grande apprezzamento (per il contributo alla stabilità ed alla affidabilità degli effetti degli atti giuridici che ne deriverebbe): come si avrà modo di dire, si tratterebbe però di un apprezzamento ingiustificato. La norma in esame aggiunge poi che “gli Stati membri possono disporre che un atto giuridico i cui effetti sono subordinati alla sua iscrizione in un registro pubblico sia ritenuto perfezionato non appena siano soddisfatti tutti gli altri requisiti per la sua efficacia“. Il legislatore comunitario spiega, nel “Considerando“ n. 6, che nell’ipotesi presa in esame “gli Stati membri dovrebbero potere disporre che l’atto giuridico si consideri perfezionato non appena siano soddisfatti tutti gli altri requisiti [quelli diversi dalla iscrizione in un registro pubblico , condizionante gli effetti giuridici dell’atto] per la sua efficacia, poiché il tempo necessario all’iscrizione di un atto giuridico in un registro pubblico esula dal controllo del debitore e delle altre parti dell’atto giuridico”. Parrebbe che il senso della disposizione sia quello di consentire al legislatore nazionale di prevedere che nell’ipotesi del compimento di atti per i quali siamo previste formalità funzionali a condizionarne la validità giuridica (per esempio, la forma scritta di un contratto avente ad oggetto un bene immobile), e formalità funzionali a condizionarne la produzione di effetti ulteriori (per esempio, l’opponibilità ad altri soggetti che abbiano compiuto atti giuridici aventi ad oggetto lo stesso bene), ai fini della valutazione dell’assoggettabilità a revocatoria concorsuale dell’atto (in particolare: l’accertamento se esso sia stato compiuto quando il “periodo sospetto“ non era ancora trascorso, oppure in epoca anteriore, e quindi esterna al “periodo sospetto”) sia attribuita rilevanza al primo momento⁵³. L’articolo 7 della Direttiva comunitaria in commento è intitolato alle “preferenze“, e regola “gli atti giuridici pregiudizievoli che arrecano beneficio ad un creditore o a un gruppo di creditori tramite soddisfazione o costituzione di garanzia”. La relativa disciplina suggerisce peraltro di confrontare 18 il regime rappresentato agli Stati membri con la disciplina degli atti a titolo oneroso, sia pure dovendoli distinguere in alcune sottocategorie: se si trattasse di “atti a titolo gratuito“ sarebbero disciplinati dai successivi articoli 8 e 9. La prima disposizione – articolo 7, paragrafo 1, lett. a) – prevede che siano assoggettabili ad azione revocatoria (in presenza degli altri presupposti declinati successivamente) gli atti compiuti nei 3 mesi precedenti il deposito della domanda che ha portato all’apertura della procedura di insolvenza (ovvero, in assenza di tale domanda, nei 3 mesi precedenti la data della delibera di apertura di detta procedura)⁵⁴ – oppure, successivamente al deposito della domanda o alla data della delibera, nell’intervallo di tempo che va fino all’apertura della procedura di insolvenza -, “a condizione che il debitore sia incapace di pagare i propri debiti alla scadenza conformemente al diritto nazionale”. In via preliminare è quindi possibile pervenire alle conclusioni che: (i) il “presupposto oggettivo” della revocabilità dell’atto di disposizione è rappresentato da una situazione di “insolvenza“ non dissimile da quella giudicata rilevante dalla legislazione nazionale – art. 2, co. 1, lett. b) CCII -: vale a dire una situazione di crisi (irreversibile) di natura finanziaria, e non necessariamente patrimoniale (incapacità di fare fronte regolarmente alle obbligazioni in scadenza); (ii) il termine di decorrenza a ritroso del “periodo sospetto” non è rappresentato da quello (conoscibile) della data della (sentenza comportante la) apertura della procedura di liquidazione giudiziale, bensì dalla data del deposito della domanda di apertura della stessa (ovvero, in sua assenza – si deve ritenere: quando non vi sia la domanda di un terzo, ma si sia in presenza della iniziativa del debitore interessato – dalla data della delibera di avvio dell’apertura della procedura di insolvenza)⁵⁵. La lettera b) del paragrafo 2 precisa poi che “se un credito esigibile di un creditore è stato debitamente soddisfatto o garantito”, alle condizioni di essere stato compiuto nel “periodo sospetto”, e di vedere come protagonista un debitore “incapace di pagare i propri debiti in scadenza”, si deve aggiungere la dimostrazione che “il creditore era a conoscenza dell’incapacità del debitore di pagare i suoi debiti in scadenza conformemente al diritto nazionale, del deposito della domanda di apertura della procedura di insolvenza o dell’assunzione, in assenza di tale domanda, di una delibera di apertura di una procedura di insolvenza“: in sintesi, la “mala fede”. La norma corrisponde, nella sostanza, alla disciplina nazionale della revocabilità degli atti a titolo oneroso (art. 166, co. 2, CCII), con le precisazioni che: (i) il “periodo sospetto“ come detto, è ridotto da 6 mesi a 3 mesi; (ii) lo “stato di insolvenza” è individuato nella “incapacità del debitore di pagare i suoi debiti in scadenza”; 19 (iii) la conoscenza dello stato di insolvenza è presunta (parrebbe, iuris et de iure) allorché risulti provato che il creditore era a conoscenza dell’intervenuto deposito di una domanda di apertura della procedura di insolvenza ovvero della assunzione di una delibera in tal senso: entrambe le circostanze, infatti, vengono assunte come presupposti in sé e per sé di revocabilità dell’atto, quale che fosse l’effettiva portata da riconoscere all’evento rilevante (per esempio, il carattere inconsistente o fantasioso della pretesa posta alla base della domanda di apertura della procedura di insolvenza); (iv) la norma in commento non prevede espressamente la sua applicabilità anche agli atti “costitutivi di un diritto di prelazione per debiti, anche di terzi”, come fa invece la disposizione nazionale attuale (art. 166, co. 2): onde, in mancanza di una precisazione in questo senso in sede di recepimento della Direttiva, tali atti potrebbero essere ritenuti ricompresi nella categoria degli “Atti giuridici a titolo gratuito” disciplinata dall’articolo 8; (v) la norma in esame disciplina esclusivamente gli “atti giuridici” costituiti da (i) pagamenti (“debiti”), e da (ii) garanzie (debite”). La sostanziale corrispondenza (a parte il dimezzamento del “periodo sospetto”) della disciplina comunitaria della revocabilità degli atti comportanti il soddisfacimento o il rafforzamento (tramite la costituzione di una garanzia) del “credito esigibile di un creditore” registra peraltro una importante eccezione con riguardo agli atti compiuti con “una parte strettamente correlata al debitore”: è applicabile in questa ipotesi la già ricordata innovazione che assoggetta ad una disciplina speciale questo genere di atti, disponendo l’inversione dell’onere della prova.   Come detto, il paragrafo 2 dell’articolo 7 della Direttiva comunitaria afferma che gli atti di disposizione comportanti il “debito“ soddisfacimento di un credito esigibile, ovvero il (sempre “ debito”) rafforzamento dello stesso tramite la costituzione di una garanzia su debito scaduto, sono revocabili se: (i) lettera a): “sono soddisfatte .. le condizioni di cui al paragrafo 1”; e (ii) lettera b): “il creditore era a conoscenza dell’incapacità del debitore di pagare i suoi debiti in scadenza conformemente al diritto nazionale” (ovvero del deposito di una domanda di apertura della procedura di insolvenza o dell’assunzione, in assenza di tale domanda, di una delibera di apertura di una procedura di insolvenza). Per gli atti a titolo oneroso diversi dal pagamento di un credito esigibile o dalla costituzione di una garanzia per un debito scaduto la disposizione della lettera b) del paragrafo 2 dell’articolo 7 non è dunque applicabile: ragione per cui, a titolo di esempio, il contratto di compravendita concluso “a giusto prezzo” sarebbe assoggettabile ad azione revocatoria concorsuale anche in mancanza della dimostrazione che “il creditore era a conoscenza dell’incapacità del debitore di pagare i suoi debiti in scadenza conformemente al diritto nazionale: nonché anche in presenza della dimostrazione che il creditore non era a conoscenza 20 dell’incapacità del debitore di pagare i suoi debiti scadenza conformemente al diritto nazionale, trattandosi di presupposto non rilevante. In buona sostanza, la revocabilità degli atti a titolo oneroso diversi dal pagamento del debito scaduto o dalla costituzione di una garanzia (forse necessariamente contestuale, o forse no, come già segnalato) è condizionata esclusivamente alla dimostrazione della sussistenza dello “stato di insolvenza“ del debitore, senza che sia necessaria la dimostrazione della conoscenza dello stesso in capo al soggetto convenuto in revocatoria: e trattandosi di atti di disposizione necessariamente ricompresi in un arco di tempo particolarmente ristretto (i 3 mesi antecedenti al deposito della domanda di apertura della procedura di insolvenza), la dimostrazione dell’unico presupposto rilevante, rappresentato dalla circostanza che l’imprenditore fosse già insolvente (tanto che nell’arco di 3 mesi sarebbe arrivata una istanza di “ fallimento “ ovvero sarebbe stata adottata una delibera di auto-“fallimento”), non potrà essere particolarmente difficile. Il risultato finale non è condivisibile: rimane soltanto la considerazione che la modesta entità del “periodo sospetto“ dovrebbe ridurre la portata dell’effetto pregiudizievole di una disciplina poco coerente.   Il paragrafo 1 dell’articolo 7 della Direttiva comunitaria 799/2026 dispone, come detto, che gli Stati membri provvedano affinché gli atti giuridici “pregiudizievoli” (nel senso che arrecano beneficio a un creditore tramite soddisfazione, o tramite costituzione di una garanzia) siano revocabili se compiuti nei 3 mesi precedenti al deposito della domanda di apertura della procedura di insolvenza (ovvero, in mancanza, precedenti alla data della delibera della relativa procedura): precisa poi, per gli atti rappresentati dal soddisfacimento di un credito esigibile o dalla garanzia costituita in favore del creditore, che la revocabilità è subordinata anche alla dimostrazione che il creditore era a conoscenza dell’incapacità del debitore di pagare i suoi debiti in scadenza conformemente al diritto nazionale (ovvero del deposito della domanda di apertura della procedura di insolvenza o dell’assunzione, in assenza di tale domanda, di una delibera di apertura di una procedura di insolvenza). Per gli atti a titolo oneroso diversi la norma nulla dispone. La fattispecie del “credito esigibile di un creditore [che] è stato debitamente soddisfatto” può ritenersi coincidente con l’atto giuridico rappresentato dal pagamento: come tale disciplinato dall’articolo 166, co. 2, CCII, quindi da una disposizione con analogo contenuto (salvo il raddoppio del “periodo sospetto”: da 3 mesi a 6 mesi). Non è precisato, tuttavia, se possa trattarsi di un pagamento effettuato con qualsiasi mezzo, oppure se la disposizione debba ritenersi circoscritta ai pagamenti effettuati con mezzi normali: in questo caso la norma comunitaria non deciderebbe la fattispecie presa in considerazione dall’articolo 166, co. 1, lettere a) e b) CCII. Come detto, la norma disciplina il pagamento del “credito esigibile”: non disciplina il pagamento del credito non esigibile, perché non ancora scaduto. Non rientra nell’ambito di applicazione 21 del paragrafo 2 il pagamento del credito non ancora esigibile: che rimarrebbe soggetto alla disciplina del paragrafo 1, e cioè assoggettabile ad azione revocatoria concorsuale in modo automatico ed in quanto compiuto nei 3 mesi anteriori: con ciò discostandosi alquanto dall’attuale disciplina revocatoria dei pagamenti di crediti scadenti il giorno dell’apertura della liquidazione giudiziale o posteriormente (arte. 164, co. 1, CCII). Con riguardo alla costituzione di garanzia per un credito contestualmente concesso, la disposizione coincide con l’attuale articolo 166, co. 2, CCII, salvo l’usuale dimezzamento del “periodo sospetto” – e con possibile corrispondenza anche con riguardo all’applicabilità alle garanzie qualificabili “anche di terzi”, che la norma nazionale espressamente contempla, ma la norma comunitaria non esclude -. La fattispecie del “credito esigibile di un creditore [che[] è stato debitamente… garantito” può ritenersi coincidente con l’atto giuridico rappresentato dalla costituzione di una garanzia “per debiti… [propri o di terzi : si veda sopra ] contestualmente creati”: ma non è chiaro se il requisito espresso dall’avverbio “debitamente” esprima la condizione della contestualità della garanzia alla concessione del credito garantito (nel senso, che senza la garanzia non vi sarebbe stata la concessione del credito), oppure possa ritenersi ricorrente anche nell’ipotesi di costituzione in favore di un credito preesistente (come corrispettivo della mancata escussione dello stesso). L’alternativa è rappresentata – in buona sostanza – dall’applicazione del regime revocatorio degli atti a titolo oneroso “debitamente” compiuti (periodo sospetto di 3 mesi, condizionatamente alla dimostrazione della conoscenza da parte del beneficiario dello stato di insolvenza del debitore), ovvero dall’applicazione del regime revocatorio degli “atti giuridici pregiudizievoli” genericamente intesi (periodo sospetto di 3 mesi, senza necessità di dimostrazione della “malafede“ del beneficiario dell’atto, ma senza attribuzione di rilevanza all’eventuale dimostrazione della sua condizione di ignoranza dello stato di insolvenza del debitore). Le disposizioni di cui all’articolo 166, co. 1, lett. b) e c) CCII non sarebbero quindi riproducibili. Il paragrafo 3 dell’articolo 7 della Direttiva comunitaria 799/2026 dispone che la disciplina della revocabilità delle “preferenze” non sia applicabile nei seguenti casi. In primo luogo, agli “ atti giuridici compiuti direttamente a beneficio dei beni del debitore in cambio di un equo corrispettivo: la norma nazionale corrispondente può essere individuata nella disposizione di cui all’articolo 166, co. 3, lett. a), che sottrae all’azione revocatoria concorsuale “i pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio dell’attività d’impresa nei termini d’uso”, estendendone condivisibilmente l’applicazione anche agli “atti giuridici” diversi dai “pagamenti”, ai quali è ristretta (del tutto ingiustificatamente) l’applicazione della norma nazionale richiamata⁵⁶ Per quanto riguarda specificatamente i “pagamenti”, vengono esonerati da revocatoria quelli effettuati “su cambiali o assegni, qualora la normativa che disciplina le cambiali e gli assegni impedisca al beneficiario di rivendicare i crediti derivanti dalla cambiale e dall’assegno nei confronti di altri debitori della 22 cambiale o dell’assegno quali i giranti, il traente o il trattario, nel caso in cui il beneficiario rifiuti il pagamento del debitore”: a tale proposito si precisa che “gli Stati membri provvedono affinché l’ultimo girante o, se questi ha girato la cambiale per conto di un terzo, il terzo restituisca l’importo pagato su cambiale o assegno se, al momento di girare o fare girare la cambiale, un girante o il terzo era a conoscenza dell’incapacità del debitore di pagare i suoi debiti in scadenza conformemente al diritto nazionale o del deposito di una domanda di apertura della procedura di insolvenza. Una siffatta conoscenza è presunta se l’ultimo girante o il terzo è una parte strettamente correlata al debitore. Tale presunzione è confutabile” (paragrafo 3, comma 2). La norma disciplina la fattispecie che il diritto nazionale considera all’articolo 168 CCII, che esonera dall’azione revocatoria il pagamento di cambiale scaduta “se il possessore di questa doveva accettarlo per non perdere l’azione cambiaria di regresso“, disponendo che in tal caso l’ultimo obbligato in via di regresso, in confronto del quale il curatore provi che conosceva lo stato di insolvenza del principale obbligato quando ha tratto o girato la cambiale, deve versare la somma riscossa al curatore. Sono poi fatti salvi “gli atti giuridici che non sono soggetti ad azioni revocatorie a norma della direttiva 98/26/CE e della direttiva 2002/47/CE. Quanto alla prima delle Direttive richiamate, la corrispondente disciplina nazionale è da individuare nel decreto legislativo 12 aprile 2001, n. 210, “Attuazione della direttiva 98/26/CE sulla definitività degli ordini immessi in un sistema di pagamento o di regolamento titoli”: all’articolo 2, co. 4, si dispone che “ l’apertura di una procedura di insolvenza non ha effetto retroattivo sui diritti e sugli obblighi dei partecipanti connessi con la loro partecipazione a un sistema [costituito da “un insieme di disposizioni di natura contrattuale o autoritativa, in forza del quale vengono eseguiti con regole comuni e accordi standardizzati, o di trasferimento tra i partecipanti”, e che sia – tra l’altro -“designato come sistema e notificato alla Commissione europea dallo Stato membro dell’Unione Europea di cui si applica la legge”] “sorti prima del momento di apertura della procedura stessa”. Quanto alla seconda delle Direttive richiamate, la corrispondente disciplina nazionale è da individuare nel decreto legislativo 21 maggio 2004, n. 170 “Attuazione della direttiva 2002/47/CE, in materia di contratti di garanzia finanziaria”, il quale però, come si dirà in appresso, secondo la giurisprudenza non ha conseguito l’obiettivo di escludere la revocabilità dei contratti di garanzia finanziaria. La norma nazionale (articolo 9) dispone che “la garanzia finanziaria prestata… ed il contratto relativo alla garanzia stessa non possono essere dichiarati inefficaci nei confronti dei creditori soltanto in base al fatto che la prestazione della garanzia finanziaria o il sorgere dell’obbligazione finanziaria garantita siano avvenuti: a) il giorno di apertura della procedura medesima e prima del momento di apertura di procedura; b) il giorno di apertura della procedura medesima e dopo il momento di apertura di detta procedura, qualora il beneficiario della garanzia possa dimostrare di non essere stato, né di avere potuto essere, a conoscenza dell’apertura della procedura“. Secondo la Suprema Corte⁵⁷, il legislatore nazionale, in questo modo, ha derogato all’articolo 44 l. fall. (oggi art. 144 CCII), mentre “l’art. 9 non ha, invece, inciso sulle linee portanti della revocatoria fallimentare, limitandosi a dettare alcune regole particolari al comma 2” [con riguardo agli articoli 66 e 67 l. fall. – oggi 165 e 166 CCII -], in materia di equiparazione del contratto di cessione di credito o di trasferimento della proprietà con funzione di garanzia al pegno; di equipollenza della garanzia sostitutiva alla garanzia originaria; di equipollenza della garanzia integrativa alla garanzia originaria): in considerazione di ciò la Corte di Cassazione ha dettato il principio di diritto secondo il quale “in tema di fallimento, il d. lgs. n. 170/2004, di attuazione della direttiva 2002/47/CE, non ha inciso 23 sul regime di revocabilità, ai sensi dell’art. 67 l. fall., dei contratti di garanzia finanziaria o di fornitura di essa stipulati nel c.d. periodo sospetto; ne consegue che l’incameramento della somma derivante dall’escussione della garanzia, anche se legittimamente conseguito in via autonoma dopo l’apertura della procedura concorsuale, resta travolto dalla dichiarazione di inefficacia della garanzia medesima “. L’articolo 7, paragrafo 3, della Direttiva comunitaria in commento sottrae poi alla disciplina dell’azione revocatoria delle “preferenze“ gli atti giuridici che, “se del caso“, in conformità con il diritto nazionale, hanno come scopo “la soddisfazione dei crediti o la costituzione di una garanzia sui crediti da parte delle autorità competenti per la sicurezza sociale”: trattasi di un argomento tendenzialmente estraneo alla disciplina nazionale dell’azione revocatoria⁵⁸. Infine vengono sottratti alla disciplina revocatoria comunitaria delle “preferenze“ anche gli accordi di netting, compresi gli accordi di netting per close-out, conclusi nei mercati finanziari, nei mercati dell’energia o in altri mercati dei prodotti di base, nonché gli atti giuridici a loro sostegno. A tale proposito viene in rilievo la disposizione contenuta nell’articolo 7 del decreto legislativo 11 maggio 2004, n. 170 (“Attuazione della direttiva 2002/47/CE, in materia di contratti di garanzia finanziaria “), secondo la quale “la clausola di ^close-out netting^ è valida ed ha effetto in conformità di quanto dalla stessa previsto, anche in caso di apertura di una procedura di risanamento o di liquidazione nei confronti di una delle parti”⁵⁹.   L’articolo 8 della Direttiva comunitaria 799/2026 disciplina la revocabilità degli atti giuridici a titolo gratuito o in cambio di un corrispettivo manifestamente inadeguato. La condizione della dichiarazione di inefficacia dell’atto nei confronti del creditore di chi lo abbia disposto è rappresentata dalla circostanza che esso sia stato “perfezionato“ nei 12 mesi antecedenti al deposito della domanda che ha portato all’apertura della procedura di insolvenza o, in assenza di tale domanda, nei 12 mesi antecedenti alla data della domanda di apertura della procedura stessa (ovvero successivamente, fino alla apertura della procedura). La disposizione corrisponde all’articolo 163 CCII, che dichiara “privi di effetto rispetto ai creditori… gli atti a titolo gratuito”, differenziandosene soltanto con riguardo all’entità del “periodo sospetto” (che la legislazione nazionale individua in “ due anni”, sempre decorrenti – a ritroso – dalla data del deposito della domanda cui è seguita l’apertura della liquidazione giudiziale). Nello stesso modo all’esclusione dei “regali e donazioni di valore simbolico”, disposta dal paragrafo 2 dell’articolo 8 della Direttiva, corrisponde la esclusione dei “regali d’uso… in quanto la liberalità sia proporzionata al patrimonio del donante”, prevista dall’art. 163 CCII. La norma comunitaria ⁵⁸ La normativa nazionale non conosce fattispecie di “esenzione” dall’azione revocatoria per gli Istituti di sicurezza sociale. Se mai, per costoro scatta sovente una presunzione di conoscenza dello stato di insolvenza del debitore, in considerazione della disponibilità di banche dati previdenziali che ne evidenziano tempestivamente la condizione di difficoltà finanziaria: tanto più quando l’imprenditore abbia avanzato richieste di rateizzazione. Nè gli istituti interessati (specificamente: l’I.N.P.S.) possono fare leva sul carattere privilegiato dei crediti (per esempio, di lavoro dipendente) ai quali si riferiscono le loro pretese (gli oneri di contribuzione), non essendovi identità di natura tra i primi e le seconde. 24 non prevede l’esclusione degli “atti compiuti in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilità” (sempre che la liberalità sia proporzionata al patrimonio del donante: – art 163, co. 1, seconda parte, CCII -); nè dispone l’inefficacia “di diritto” degli atti a titolo gratuito conseguente alla semplice trascrizione della sentenza che ha dichiarato l’apertura della procedura concorsuale, come fa invece il secondo comma della norma nazionale. Quel che maggiormente rileva, tuttavia, è rappresentato dalla circostanza che la revocabilità dell’atto qualificabile “a titolo gratuito” prescinde da qualsiasi altro possibile presupposto: i) sia dal punto di vista soggettivo – in considerazione della irrilevanza della consapevolezza dei possibili effetti pregiudizievoli dell’atto, sia da parte del debitore che lo abbia posto in essere, sia da parte del donatario, o comunque chi ne abbia tratto vantaggio (poniamo, il beneficiario di una garanzia costituita dal debitore per crediti altrui) -; e ii) sia dal punto di vista oggettivo – in considerazione della irrilevanza della situazione patrimoniale sussistente al momento del compimento dell’atto, e con essa dell’effettivo carattere pregiudizievole dell’atto compiuto – : così da attribuire alla disposizione in commento una funzione per così dire “solidaristica”, nel senso di fare beneficiare i creditori concorsuali della sottrazione degli effetti di un atto giuridico compiuto dal debitore, non troppo tempo prima della manifestazione della sua insolvenza (2 anni per la legge nazionale; 12 mesi per la direttiva comunitaria), in modo incondizionato, per il solo fatto che il soggetto coinvolto dovrebbe essere in grado di subire questo sacrificio senza registrarne un pregiudizio eccessivo, in quanto a suo tempo beneficiario di un atto a titolo gratuito. Trattasi di una scelta discutibile, perché i) l’atto a titolo gratuito potrebbe essere stato posto in essere in alternativa ad un diverso atto, che altrimenti sarebbe stato compiuto, e non avrebbe potuto essere assoggettato al regime revocatorio qui considerato⁶⁰; e ii) la ipotizzata irrilevanza per il beneficiario di un atto a titolo gratuito di dovere ricostituire il patrimonio del donante, a seguito dell’esercizio di una azione revocatoria concorsuale, in molti casi si rivela infondata⁶¹. La norma comunitaria non prevede eccezioni all’affermazione del principio della revocabilità “automatica“ degli atti giuridici qualificabili “a titolo gratuito” (salvo, come detto, i “regali e donazioni di valore simbolico”): non sono riprodotte, pertanto, le fattispecie di “esenzione“ contemplate nell’articolo 163, co. 1, CCII, rappresentate dagli “atti compiuti in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilità”. La legittimità della conferma di tali disposizioni è 60 Si faccia l’ esempio della società che, alla chiusura di un determinato esercizio, si sia vista autorizzata dai soci a donare in beneficenza un importo corrispondente a quello che sarebbe stato loro distribuito a titolo di ripartizione degli utili di bilancio. La donazione avrebbe sottratto al patrimonio societario un importo che altrimenti sarebbe stata ugualmente trasferito a terzi, ma non sarebbe soggetto a regime revocatorio degli atti a titolo gratuito. 61 Si faccia l’esempio del figlio che riceva dal genitore la donazione di una somma ragguardevole al raggiungimento della maggiore età, in funzione della costituzione di una società (poniamo, una officina per la riparazione di autovetture) insieme a due amici, apportatori di un identico importo di capitale. In caso di successivo fallimento del padre, la revocatoria (2 anni dopo: anzi, dopo 2 anni maggiorati del periodo intercorrente fra il deposito della domanda di apertura della liquidazione giudiziale e il successivo deposito della sentenza di dichiarazione della stessa) dalla donazione fatta dal genitore al figlio, in mancanza da parte di costui della necessaria liquidità (in quanto investita nella società costituito con i 2 amici) imporrebbe la messa in liquidazione della società, allo scopo di ricavarne quanto possibile per restituire la somma ricevuta in donazione. Nello stesso modo, la donazione di un laboratorio medico specialistico all’Ospedale cittadino, che non sarebbe stato in grado di permetterselo – e che difficilmente sarebbe giudicata “proporzionata al patrimonio del donante “, dovendosi postulare che questi sia stato assoggettato a “fallimento” nel biennio successivo -, imporrebbe all’Ente di restituire una somma di cui non era prima, e non sarebbe ora, in condizioni di disporre 25 dubbia, dal momento che le disposizioni legislative che “ gli Stati membri possono adottare o mantenere” sono rappresentate da quelle “ che prevedano un livello più elevato di tutela della massa dei creditori rispetto a quello previsto a norma” delle disposizioni comunitarie: il ché non sarebbe riscontrabile nel mantenimento di disposizioni produttive di “esenzione” dall’azione revocatoria, che la Direttiva comunitaria non abbia riconosciuta. L’articolo 9 della Direttiva comunitaria 799/2026 disciplina “gli atti giuridici con i quali il debitore ha intenzionalmente arrecato un pregiudizio alla massa dei creditori”: e li assoggetta all’azione revocatoria alle condizioni che i) essi siano stati perfezionati nei 2 anni antecedenti al deposito della domanda che ha portato all’apertura della procedura di insolvenza (ovvero, in assenza di tale domanda, nei 2 anni antecedenti alla data della delibera di apertura della procedura stessa), e ii) il curatore dimostri che la controparte dell’atto giuridico era a conoscenza dell’intenzione del debitore di recare pregiudizio alla massa dei creditori. Tale conoscenza è presunta (iuris tantum) se la controparte dell’atto giuridico è una parte strettamente correlata al debitore. Trattasi pertanto di atti non necessariamente produttivi di una “spoliazione”, come se si trattasse di atti a titolo gratuito (che certamente sono ricomprendibili nell’ambito di applicazione di tale disposizione, ma non in modo esclusivo), ma tuttavia produttivi di un pregiudizio per la massa dei creditori ( perché per quanto, poniamo, a titolo oneroso, abbiano generato effetti che li hanno danneggiati). La necessità della “complicità” della controparte dell’atto giuridico colora di forte riprovevolezza gli atti presi in considerazione dalla disposizione comunitaria: e l’estensione del “periodo sospetto” ai 2 anni antecedenti al deposito della domanda di apertura della procedura di insolvenza (quindi, come già osservato, ad un momento che potrebbe collocarsi anche oltre il biennio rispetto all’assoggettamento dell’impresa alla liquidazione giudiziale, dovendo sommare a tale termine anche la durata della c. d. “istruttoria prefallimentare” – dalla domanda di liquidazione giudiziale alla sentenza di liquidazione giudiziale -, vale a dire un periodo doppio rispetto a quello ritenuto rilevante per gli atti a titolo gratuito), induce a ritenere rientranti nell’ambito di applicazione della norma solamente atti effettivamente preordinati a sorprendere la buona fede dei creditori. Il recepimento di tale principio nella disciplina nazionale dell’azione revocatoria concorsuale dovrebbe allora prendere le mosse dalla considerazione di quanto già disposto in materia di “dolosa preordinazione” da parte della seconda parte dei numeri 1) e 2) del comma 1 dell’art. 2901 cod. civ.: le norme, cioè, che disciplinano la revocabilità degli atti posti in essere anteriormente al sorgere del credito dei soggetti danneggiati, nella consapevolezza da parte del debitore del pregiudizio che ciò avrebbe arrecato ai creditori: il compimento dell’atto nonostante tale consapevolezza renderebbe il pregiudizio arrecato ai creditori intenzionale. In tale prospettiva, occorrerebbe però valutare l’opportunità di mantenere la distinzione – che la direttiva comunitaria non pare avere recepito – tra atti (anteriori al sorgere del credito dei soggetti danneggiati) a titolo oneroso, per i quali effettivamente dovrebbe essere pretesa anche la “conoscenza dell’intenzione del debitore di arrecare pregiudizio alla massa dei creditori” da parte 26 dell’interlocutore del debitore; e atti (anteriori al sorgere del credito dei soggetti danneggiati) a titolo gratuito, per i quali dovrebbe essere sufficiente l’intenzione (nel senso precisato di consapevolezza) del debitore di recare pregiudizio ai (futuri) creditori, a nulla rilevando la condizione di “buona fede“ o di “malafede“ della controparte dell’atto a titolo gratuito (cioè il beneficiario dello stesso). L’articolo 10 disciplina le “conseguenze generali” – vale a dire: gli effetti – prodotti dall’accoglimento delle azioni revocatorie promosse ai sensi della Direttiva comunitaria 799/2026. In via preliminare si dispone che gli Stati membri provvedano affinché i “crediti, i diritti o gli obblighi derivanti da atti giuridici” assoggettati ad azione revocatoria “non possano essere invocati per ottenere soddisfazione della massa fallimentare interessata”: se ne dovrebbe ricavare la legittimazione dell’autorità giudiziaria a fare valere la revocabilità in astratto di un atto giuridico (per esempio, la costituzione di una garanzia) per impedirgli di incidere sulla massa fallimentare (escludendone la collocazione preferenziale teoricamente ricavabile dalla garanzia acquisita, e disponendone una collocazione esclusivamente chirografaria, anche in mancanza di un provvedimento giudiziale di dichiarazione di revoca dell’atto costitutivo di garanzia)⁶². In secondo luogo si dispone che gli Stati membri provvedano “affinché la parte che ha beneficiato dell’atto giuridico” assoggettato a revocatoria sia tenuta “a restituire gli stessi benefici ottenuti o a versare l’equivalente monetario”: il risultato è equivalente a quello ricavabile dalla disciplina nazionale, che agli atti compiuti “in frode ai creditori” riserva una sorte rappresentata dalla 27 inefficacia, che impone all’interessato di ricostituire le condizioni economiche venute meno in conseguenza del compimento dell’atto revocato⁶³. Il secondo comma del paragrafo 2 dell’articolo 10 dispone che “il fatto che l’arricchimento conseguente all’atto giuridico” revocato non sia più nella disponibilità della parte che ha beneficiato di tale atto giuridico “può essere invocato solo se tale parte non era a conoscenza delle circostanze su cui si fonda l’azione revocatoria”. Il significato di tale disposizione non è chiaro. Considerata la disciplina dell’azione revocatoria concorsuale introdotta dai precedenti articoli 7, 8 e 9, si deve escludere che la disposizione qui in commento (il comma 2 del paragrafo 2 dell’articolo 10) riguardi gli atti giuridici con i quali “un credito esigibile di un creditore è stato debitamente soddisfatto o garantito” (vale a dire, i pagamenti e le garanzie – prescindendo per ora dalla possibile necessità di distinguere le garanzie contestuali dalle garanzie non contestuali – ), ovverosia gli atti disciplinati dall’articolo 7, paragrafo 2. In questa ipotesi, infatti, la revocabilità è condizionata alla dimostrazione che “il creditore era a conoscenza dell’incapacità del debitore di pagare i suoi debiti in scadenza conformemente al diritto nazionale”, per cui possono darsi due casi: i) il curatore ha dimostrato la “mala fede“ del creditore: in tal caso costui non può sottrarsi all’azione revocatoria neppure adducendo la circostanza di non essere più nella disponibilità dell’arricchimento conseguito, perché non sarà in grado di dimostrare che “non era a conoscenza delle circostanze su cui si fonda l’azione revocatoria”: la norma, pertanto, si rivela ⁶³ In argomento v. Cass., 26 agosto 2021, n. 23485, in www.dirittobancario.it, 23 febbraio 2022, con nota di C. Gentile, Natura ed effetti dell’azione revocatoria fallimentare. La Suprema Corte ha affermato, nell’occasione, che le azioni promosse dalla curatela per la dichiarazione d’inefficacia di atti di disposizione patrimoniale, compiuti dal fallito, non mirano ad ottenere il sovvertimento, sul piano della validità, degli effetti traslativi degli atti compiuti e, dunque, il ripristino in capo alla massa dei creditori esattamente del medesimo titolo già disposto dal fallito; essendo bensì finalizzate alla reintegrazione della generica garanzia patrimoniale dei creditori, mediante la௎assoggettabilità௎ad esecuzione del medesimo bene che ne sia stato oggetto. Con il successo della domanda, dunque, il fallito non ridiventa titolare in senso dominicale dell’identico bene oggetto dell’atto dichiarato inefficace, bensì accade che sia l’organo concorsuale a poterne disporre esecutivamente o, se ciò sia impossibile, a conseguire il ripristino dell’equilibrio patrimoniale alterato dall’atto, in una misura equivalente alla consistenza che esso aveva nei termini di valore depauperativi accertati. La sentenza che accoglie la domanda revocatoria fallimentare ha natura costitutiva, in quanto modifica ex post una situazione giuridica preesistente, sia privando di effetti – nei confronti della massa fallimentare -௎atti che avevano già conseguito piena efficacia, sia determinando, conseguentemente, la restituzione dei beni o delle somme oggetto di revoca alla funzione di generale garanzia patrimoniale (art. 2740 c.c.) ed alla soddisfazione dei creditori di una delle parti dell’atto. La situazione giuridica vantata dalla massa ed esercitata dal curatore non integra un diritto di credito (alla restituzione della somma o dei beni) esistente prima del fallimento (né nascente all’atto della dichiarazione dello stesso) e indipendentemente dall’esercizio dell’azione giudiziale, ma rappresenta un vero e proprio diritto potestativo all’esercizio dell’azione revocatoria. Allorché l’assoggettabilità all’esecuzione divenga impossibile perchè il bene è stato alienato a terzi, la reintegrazione per equivalente pecuniario rappresenta il naturale sostitutivo, e la domanda di condanna al pagamento del “tantundem” deve ritenersi implicitamente ricompresa nell’azione revocatoria, spettando al giudice disporre, in funzione delle risultanze processuali, la restituzione del bene, ovvero, qualora quest’ultimo non sia più nella disponibilità del convenuto, pronunciare la condanna al pagamento dell’equivalente monetario. Esercitate con successo le azioni revocatorie degli atti di cessione di una posizione contrattuale già facente capo al fallito, nessuna facoltà ex art. 72 l. fall. appare esercitabile dal curatore in relazione alla posizione contrattuale originaria, non ripristinabile in sé, nemmeno potendo dirsi che essa fosse pendente al momento della dichiarazione di fallimento; né, comunque, essa può essere oggettivamente ripristinata, proprio perché già esaurita. 28 inutile, o comunque inapplicabile; oppure ii) il curatore non ha dimostrato la “mala fede” del creditore: in tal caso costui non ha necessità di addurre la circostanza di non essere più nella disponibilità dell’arricchimento conseguito, né tanto meno di dimostrare che “non era a conoscenza delle circostanze su cui si fonda l’azione revocatoria”, perché mancano le circostanze che ne consentirebbero l’accoglimento: la norma si rivela nuovamente inutile, o comunque inapplicabile. La stessa conclusione deve essere adottata con riguardo agli “atti giuridici intenzionalmente pregiudizievoli per i creditori“, disciplinati dall’articolo 9 della Direttiva comunitaria: anche per essi, come per gli atti disciplinati dal paragrafo 2 dell’articolo 7, una condizione dell’accoglibilità dell’azione revocatoria è rappresentata dalla dimostrazione che “la controparte dell’atto giuridico era a conoscenza dell’intenzione del debitore di recare pregiudizio alla massa dei creditori”: con la conseguenza che in presenza, o in mancanza, della “mala fede“ del creditore, la previsione del comma 2 del paragrafo 2 dell’articolo 10 non produce alcun effetto (o alcuna utilità). Laddove si considerino gli atti di disposizione diversi dal “debito” soddisfacimento o rafforzamento (tramite costituzione di una garanzia) della pretesa (“esigibile”) del creditore soddisfatto o garantito, e trovi così applicazione il solo paragrafo 1 dell’articolo 7, alla disposizione in commento (il comma 2 del paragrafo 2 dell’articolo 10) può invece essere riconosciuta una significativa importanza. Tali atti giuridici, come detto – qualificati dalla rubrica della norma “preferenze”, ma riconducibili secondo la terminologia nazionale agli atti a titolo oneroso diversi dai pagamenti e dalle garanzie (contestuali o anche non contestuali, secondo la interpretazione ritenuta preferibile)⁶⁴ – sono diversi da quelli che hanno prodotto un “debito” soddisfacimento o rafforzamento del credito esigibile di un creditore – quindi, a titolo di esempio, la compravendita posta in essere a giusto prezzo -; e sono assoggettabili a revocatoria, come detto, se compiuti nel “periodo sospetto”, all’unica condizione che il debitore fosse incapace di pagare i propri debiti in scadenza conformemente al diritto nazionale, senza necessità di dimostrazione che il creditore ne fosse consapevole: dunque, a prescindere dalla circostanza che il convenuto in revocatoria non ne fosse, in ipotesi, consapevole, quindi che versasse in una condizione di “buona fede”. Ebbene, qualora l’atto di disposizione in discussione avesse prodotto un “arricchimento“ di cui venga dimostrato che “non sia più nella disponibilità della parte che ha beneficiato di tale atto giuridico”, la dimostrazione di non essere stato a conoscenza “delle circostanze su cui si fonda l’azione revocatoria” – cioè l’incapacità del debitore di fare fronte regolarmente alle proprie obbligazioni – costituirebbe motivo di esenzione dall’azione revocatoria stessa. Tra le “conseguenze“ dell’esercizio dell’azione revocatoria concorsuale non può essere lasciato spazio all’aspirazione di procedere alla compensazione tra quanto dovuto per effetto dell’accoglimento dell’azione, e quanto reclamabile per il soddisfacimento di “eventuali crediti” che il creditore “dovrebbe altrimenti fare valere nell’ambito della procedura di insolvenza” – articolo 10, paragrafo 5 -: il principio è conforme a quanto ricavabile dal disposto dell’articolo 171, co. 2, CCII, il quale attribuisce a “colui che, per effetto della revoca prevista dalle disposizioni precedenti, ha restituito quanto aveva ricevuto“, il diritto di essere “ammesso al passivo della liquidazione 29 giudiziale per il suo eventuale credito”, così escludendo, per l’appunto, il diritto alla compensazione del debito per così dire “restitutorio” con il credito concorsuale⁶⁵. La Direttiva comunitaria, come la disciplina nazionale dell’azione revocatoria concorsuale, non regola le eventuali pretese diverse da quelle aventi ad oggetto gli effetti diretti dell’atto giuridico assoggettato a revocatoria, come potrebbero essere quelli – per così dire indiretti – rappresentati dal pregiudizio conseguente alla indebita protrazione dell’attività d’impresa, magari favorita proprio dal compimento degli atti poi revocati. Gli Stati membri sono comunque espressamente lasciati liberi di disciplinare “il risarcimento dei danni subiti dai creditori a seguito di un atto giuridico nullo, annullabile o inefficace“: articolo 10, paragrafo 6. Il paragrafo 3 dell’articolo 10 della direttiva comunitaria 799/2026 dispone che gli Stati membri provvedano “affinché il termine di prescrizione per tutti i crediti derivanti da un atto giuridico nullo, annullabile o inefficace nei confronti della controparte non sia superiore a 3 anni dalla data di apertura della procedura di insolvenza. Gli Stati membri possono disporre che il termine di prescrizione sia calcolato a decorrere dalla data in cui l’amministratore delle procedure di insolvenza è venuto a conoscenza dei fatti che hanno fatto sorgere il credito nei confronti della controparte”. La norma corrisponde, tendenzialmente, all’articolo 170, co. 1, CCII, secondo il quale “le azioni revocatorie ….. non possono essere promosse dal curatore decorsi 3 anni dall’apertura della liquidazione giudiziale e comunque si prescrivono decorsi 5 anni dal compimento dell’atto”. Il diritto nazionale sostiene pertanto il principio generale della “ stabilità” degli effetti giuridici degli atti di disposizione compiuti da un soggetto (nel caso di specie, l’imprenditore sottoposta liquidazione giudiziale) garantendo che essi non possano più essere messi in discussione se (i) sono trascorsi 3 anni dall’apertura del “fallimento“; e (ii) in ogni caso, sono trascorsi 5 anni dal compimento dell’atto interessato. La disciplina comunitaria sembra disporre soltanto un termine “prescrizionale”, facendolo decorrere “dalla data di apertura della procedura di insolvenza”: oppure, in alternativa “dalla data in cui l’amministratore della procedura di insolvenza è venuto a conoscenza dei fatti che hanno fatto sorgere il credito nei confronti della controparte”. Nulla è precisato a proposito della data nella quale l’atto è stato compiuto: onde se ne dovrebbe ricavare che qualsiasi atto di disposizione compiuto dal debitore assoggettato a liquidazione giudiziale sia assoggettabile ad azione revocatoria concorsuale, se solo il curatore rispetti il termine triennale dalla data di apertura della procedura, ovvero – ove la legislazione nazionale abbia colto l’opzione consentita dalla Direttiva – dalla data di intervenuta conoscenza dei presupposti di revocabilità dell’atto. 30 Occorre tuttavia considerare che la disciplina comunitaria non prevede l’assoggettabilità ad azione revocatoria concorsuale di atti che risalgano ad un periodo anteriore al trimestre, ovvero all’anno, ovvero al biennio – secondo i casi – anteriori alla domanda di apertura della procedura di insolvenza: per cui, se posti in essere in un momento collocato al di fuori del “periodo sospetto“ di volta in volta rilevante, saranno semplicemente non assoggettabili a revocatoria; in caso contrario, lo saranno se il curatore avrà adottato tale iniziativa entro 3 anni (dall’apertura della procedura di insolvenza ovvero dalla conoscenza dei presupposti di revocabilità dell’atto): con una disciplina forse più affine all’istituto della decadenza, piuttosto che al richiamato istituto della prescrizione. Anche questa disposizione rappresenta un attentato non banale alla sicurezza dei traffici giuridici: nel senso che la controparte dell’imprenditore assoggettato liquidazione giudiziale, che abbia concluso con lo stesso atti giuridici teoricamente assoggettabili revocatoria concorsuale, non sarà in grado di potere contare sul “consolidamento“ dei relativi effetti, se non trasmettendo una comunicazione formale al curatore (dalla quale fare poi decorrere il termine triennale di prescrizione): in tal modo, però, rendendolo edotto di atti che avrebbe potuto continuare ad ignorare sino a chiusura della procedura fallimentare! La Direttiva consente poi al diritto nazionale di conservare l’applicazione delle disposizioni disciplinanti “la sospensione o l’interruzione del termine di prescrizione” introdotto dall’articolo 10. L’articolo 10, paragrafo 4, della Direttiva comunitaria 799/2026 dispone che gli Stati membri provvedano “affinché il diritto alla restituzione degli stessi benefici ottenuti o al versamento dell’equivalente monetario a norma del paragrafo 2 possa essere ceduto ad un creditore o ad un terzo”: il richiamato paragrafo 2 dispone che “la parte che ha beneficiato dell’atto giuridico” revocato è tenuta “ a restituire gli stessi benefici ottenuti o a versare l’equivalente monetario”. La norma sembra consentire la cessione dei diritti ricavabili dall’ intervenuto esercizio dell’azione revocatoria concorsuale, ma non il diritto al loro esercizio in luogo del curatore “fallimentare”. Se così interpretabile la disposizione presenterebbe la stessa portata della corrispondente norma del diritto nazionale vigente, secondo la quale “il curatore …… può altresì cedere le azioni risarcitorie, recuperatorie e revocatorie, se i relativi giudizi sono già pendenti” (articolo 215, co. 1, CCII). Mentre l’articolo 10 della Direttiva comunitaria 799/2026 disciplina, come detto, le “Conseguenze generali“ dell’esercizio delle azioni revocatorie concorsuali, l’articolo 11 disciplina le “conseguenze” per il soggetto che ha beneficiato dell’atto di disposizione del debitore, poi assoggettato a liquidazione giudiziale. In via preliminare si ammette che allorché colui che abbia beneficiato di un atto giuridico revocato abbia restituito i benefici ricevuti, oppure versato l’equivalente monetario (ai sensi 31 della disposizione precedente), gli Stati membri provvedano a che “qualsiasi credito di tale parte che era stato soddisfatto per mezzo di tale atto giuridico sia ripristinato conformemente al diritto nazionale”. Ad una prima lettura la disposizione sembra prendere posizione su un argomento oggetto di vivace discussione – soprattutto nel passato -, rappresentato dalla domanda se la revoca dell’atto giuridico estintivo di un determinato diritto (poniamo, la revoca del pagamento che abbia estinto il credito soddisfatto) comporti la “reviviscenza“ del diritto provvisoriamente estinto; oppure legittimi soltanto il soggetto interessato ad insinuare al passivo una somma corrispondente a quanto restituito in conseguenza della revocatoria subita, non coincidente con il diritto originariamente vantato verso il debitore ed estinto con l’atto giuridico poi revocato. L’esempio del pagamento estintivo di un credito pregresso consente di rilevare immediatamente la diversità degli effetti prodotti dalla adesione all’una o all’altra tesi. La seconda soluzione (legittimazione ad insinuare al passivo una somma corrispondente a quanto restituito in conseguenza della revocatoria subita) condannerebbe l’interessato a subire sempre e comunque una collocazione meramente chirografaria. La prima soluzione, al contrario, determinando la “reviviscenza” del diritto originariamente estinto, consentirebbe di farne valere le caratteristiche originali, sotto il profilo dell’eventuale natura giuridica speciale (per esempio, privilegiata), oppure sotto il profilo del rafforzamento che l’avesse caratterizzato (una ipoteca non ancora cancellata; un pegno su un bene non ancora restituito). La disposizione comunitaria allude effettivamente al “ripristino” del “credito… che era stato soddisfatto per mezzo“ dell’atto giuridico revocato: ma dispone che ciò avvenga “conformemente al diritto nazionale”, onde non può escludersi che i singoli Stati membri circoscrivano gli effetti del “ripristino” all’insinuabilità di un credito di corrispondente importo, ritenendo sufficiente l’indennizzo dell’ammissione allo stato passivo di un credito sorto successivamente alla data di apertura del concorso, e che come tale non meriterebbe neppure di prendervi parte. Stando così le cose, si deve considerare che il diritto nazionale non offre tuttora una soluzione sicura, né tantomeno soddisfacente Secondo l’art. 171, co. 2, CCII “colui che per effetto della revoca prevista dalle disposizioni precedenti ha restituito quanto aveva ricevuto è ammesso al passivo della liquidazione giudiziale per il suo eventuale credito”. La norma ha suscitato diversi interrogativi: (i) se sia o non sia necessaria apposita domanda di insinuazione – e la risposta è unanimemente affermativa –; (ii) se il credito in esame sia compensabile con l’obbligazione restitutoria conseguente all’accoglimento dell’azione revocatoria – e la risposta è unanimemente negativa –; (iii) se l’entità del credito insinuabile sia pari al valore della controprestazione già effettuata dal soggetto che ha subito la revocatoria in favore del “fallito”, oppure pari al valore del bene restituito alla liquidazione giudiziale – e le opinioni variano in relazione alla funzione “indennitaria” o “redistributiva” attribuita alla revocatoria –; (iv) se la deroga così disposta al principio dettato in materia di azione revocatoria ordinaria (per la quale si prevede invece la postergazione del credito del terzo revocato rispetto alla pretesa del creditore agente in via revocatoria: art. 2902, co. 2, cod. civ.) sia applicabile anche alla pretesa di chi sia risultato soccombente nei confronti di una domanda di dichiarazione di inefficacia del pagamento proposta in base all’art. 144 CCII – e la risposta è per lo più negativa -. La questione di maggiore rilevanza concreta è legata alla domanda se nell’ipotesi di revoca di un 32 pagamento risorga in favore di chi ha subito la revocatoria lo stesso credito che era stato soddisfatto dal pagamento revocato, con la conseguente “reviviscenza” delle garanzie che lo avessero assistito. La questione è stata ampiamente discussa, nel passato⁶⁶, e talora si è pervenuti ad una risposta favorevole al creditore invocando ragioni equitative. In linea di principio, peraltro, non pare che sussistano argomenti favorevoli alla “reviviscenza” – fino a quando si consideri la disciplina nazionale -. In materia di ipoteca (e più in generale, forse, di garanzie, quanto meno reali) l’art. 2881 cod. civ. afferma che “se la causa estintiva dell’obbligazione è dichiarata nulla o altrimenti non sussiste, ovvero è dichiarata nulla la rinuncia fatta dal creditore all’ipoteca, e l’iscrizione non è stata conservata, si può procedere a nuova iscrizione …”: ma la norma non pare applicabile all’ipotesi di assoggettamento del pagamento (causa estintiva del credito, in ipotesi ipotecario) alla azione revocatoria (concorsuale), i cui effetti non coincidono certamente con la nullità dell’atto. In materia di fideiussione, la “reviviscenza” è sovente affermata, anche in giurisprudenza: ma ciò non tanto in conseguenza di un principio di carattere generale, quanto piuttosto per effetto della (eventuale) clausola contrattuale, che in ipotesi estenda l’obbligazione del fideiussore (come è certamente consentito, stante la garantibilità anche di crediti futuri: art. 1938 cod. civ.) anche al credito che dovesse essere originato, ai sensi dell’ art. 171, co. 2, CCII, dalla revocatoria del pagamento effettuato dal debitore principale, successivamente “fallito”. Si deve tuttavia prendere atto di un recente orientamento giurisprudenziale in forza del quale “la revoca (ex art. 67 l. fall.) del pagamento eseguito in favore del creditore pignoratizio, con il ricavato della vendita del bene oggetto del pegno, determina il diritto del creditore che ha subito la revocatoria ad insinuarsi al passivo del fallimento con il medesimo privilegio, nel rispetto delle regole distributive(di cui agli articoli 111,111-bis, 111-ter e 111-quater l. fall.)”⁶⁷ 66 Per lo più escludendo la reviviscenza della natura giuridica o delle garanzie che avessero caratterizzato il credito soddisfatto da un atto poi assoggettato ad azione revocatoria fallimentare: Cass., 5 ottobre 2018, n. 24627 “Non esiste un principio generale di reviviscenza delle garanzie a servizio del credito il cui pagamento sia stato revocato; la norma dell’art. 70, comma 2, l. fall. è, infatti, chiara nell’indicare che il diritto di insinuarsi del creditore che abbia subito l’azione revocatoria nasce dall’effettiva restituzione di quanto revocato, nella misura del restituito trovando pure il suo limite invalicabile; si tratta dunque di un credito nuovo, che ha direttamente fonte nella legge (e che, seppur successivo alla sentenza dichiarativa, per ragioni di equità distributiva viene eccezionalmente ammesso al concorso). Sul piano sistematico, del resto, la detta ricostruzione risulta confermata, altresì, dal testo dell’art. 2902 c.c., comma 2, che, in materia di revocatoria ordinaria, discorre senz’altro di soggetto “che abbia verso il debitore ragioni di credito dipendenti dall’esercizio dell’azione revocatoria ⁶⁷ Cass., SS. UU., 16 febbraio 2022, n. 5049, in Il diritto fallimentare e delle società commerciali, 2023, (3-4), con nota di G. Morra. La pronuncia contraddice l’orientamento giurisprudenziale che concepiva il credito sorto ex lege in seguito al vittorioso esperimento della revocatoria fallimentare come un credito “nuovo” e pertanto “diverso” da quello revocato, consentendone l’ammissione al passivo solo nel grado di chirografo. Per pervenire a questo risultato la Corte argomenta muovendo dalla affermazione della natura distributiva – e non “sanzionatoria” – dell’azione revocatoria fallimentare, ritenendo che la collocazione in chirografo del credito conseguente alla ripetizione, causata dalla revocatoria, del pagamento ricevuto in periodo sospetto dal creditore pignoratizio previa vendita o realizzazione dell’oggetto del pegno, non soddisfi il principio della gradualità proprio della 33 L’art. 171, co. 3, ultima parte, CCII, che disciplina l’azione revocatoria promossa contro atti estintivi di posizioni passive derivanti da rapporti di conto corrente bancario o comunque rapporti continuativi o reiterati, afferma poi che “resta salvo il diritto del convenuto di insinuare al passivo un credito d’importo corrispondente a quanto restituito” alla liquidazione giudiziale in conseguenza della revocatoria di pagamenti conseguiti nell’ambito di un rapporto della natura descritta. L’espressione (“resta salva”) sembra accreditare la tesi di una semplice ripetizione del principio affermata dall’art. 171, comma 2: ripetizione resa necessaria dalla circostanza che tale disposizione menziona le revocatorie previste “dalle disposizioni precedenti”, mentre la revocatoria concernente il c.d. “rientro” rispetto al “massimo scoperto” è prevista in una disposizione successiva. Secondo taluno, peraltro, il senso della apparente duplicazione non sarebbe da ricercare in ciò, quanto piuttosto nella volontà del legislatore di escludere che il “credito da restituzione” originato dalla revocatoria prevista dall’art. 171, co. 3, CCII possa mai essere considerato “eventuale”, alla stregua di quel che può accadere, invece – stando alla lettera del citato art. 171, co. 2 –, per gli altri (supposti) “crediti di restituzione” conseguenti all’esperimento dell’azione revocatoria da parte della procedura di liquidazione giudiziale. Il paragrafo 2 dell’articolo 11 della Direttiva comunitaria afferma che “gli Stati membri provvedono affinché qualsiasi controprestazione della parte che ha beneficiato dell’atto giuridico” revocato, eseguita in seguito alla prestazione del soggetto convenuto in revocatoria, “sia rimborsata dalla massa fallimentare nella misura in cui i benefici che rappresentano la controprestazione siano ancora disponibili nella massa fallimentare in una forma che può essere distinta dal resto della massa fallimentare o nella misura in cui la massa fallimentare risulti ancora arricchita dal valore della controprestazione”. La disposizione sembra voler affermare il principio che se la prestazione del soggetto, nei cui confronti fosse stato compiuto l’atto giuridico poi revocato, sia ancora individuabile nel patrimonio dell’imprenditore assoggettato a liquidazione giudiziale – poniamo, l’oggetto di una compravendita, il pagamento del cui prezzo sia stato assoggettata revocatoria -, essa deve essere “rimborsata dalla massa fallimentare”. Il riferimento alla “massa” parrebbe voler alludere ad un debito della procedura – quindi, nella sostanza, ad un obbligo restitutorio del bene originariamente acquisito, e tuttora individuabile nel patrimonio del debitore assoggettato a liquidazione giudiziale; ovvero di una somma corrispondente al suo valore non “falcidiato”, se il ricavato dalla sua liquidazione ad opera del debitore fosse rimasto nel patrimonio destinato al soddisfacimento dei creditori -. Tale ipotesi, che non trova corrispondenza nella disciplina nazionale, pare avvalorata dal secondo comma del paragrafo in esame, secondo il quale (soltanto) “nei casi non contemplati dal primo comma” – cioè, in mancanza della permanente individuabilità del bene, oggetto della 34 controprestazione ricevuta dal “fallito“, nel patrimonio di questi; ovvero in mancanza del corrispondente “arricchimento” di detto patrimonio -, il soggetto convenuto revocatoria “può far valere un credito come indennizzo della controprestazione”: principio che parrebbe corrispondere a quello dettato nella disciplina nazionale dall’articolo 171, comma 2, CCII (“colui che, per effetto della revoca prevista dalle disposizioni precedenti, ha restituito quanto aveva ricevuto, è ammesso al passivo della liquidazione giudiziale per il suo eventuale credito“). L’articolo 12 della Direttiva comunitaria 799/2026 disciplina gli effetti dell’azione revocatoria concorsuale nei confronti dei successori del soggetto, beneficiario dell’atto di disposizione revocato dal curatore. In linea di principio si dispone che gli articoli 10 (“Conseguenze generali“) e 11 (“Conseguenze per la parte che ha beneficiato di un atto giuridico“ assoggettato a revocatoria) “siano applicabili all’erede o ad un altro successore universale della parte che ha beneficiato dell’atto giuridico” revocato. Si precisa poi che “la portata della responsabilità degli eredi è disciplinata dal diritto nazionale”. Ciò significa che per quello che riguarda la normativa italiana, gli eredi dell’imprenditore insolvente potrebbero trovare protezione nei confronti dei possibili effetti dell’assoggettamento a liquidazione giudiziale del defunto attraverso l’accettazione dell’eredità con beneficio d’inventario, senza dovere necessariamente ricorrere alla rinuncia alla stessa⁶⁸. La norma in commento aggiunge che gli Stati membri provvedono affinché l’articolo 10 (“Conseguenze generali”) sia applicabile a qualsiasi successore particolare della controparte dell’atto giuridico revocato, alla condizione che il successore fosse “a conoscenza delle circostanze su cui si fonda l’azione revocatoria“. L’onere della prova è in capo al curatore: lo si ricava dalla precisazione (contenuta nel secondo comma del paragrafo 2) secondo la quale “se il successore particolare è una parte strettamente correlata alla parte che ha beneficiato dell’atto giuridico“ revocato, la conoscenza “delle circostanze su cui si fonda l’azione revocatoria “ è presunta. La presunzione è dichiarata “confutabile“, quindi definibile iuris tantum. I principi così affermati sono 35 sostanzialmente coincidenti con i risultati degli orientamenti giurisprudenziali nazionali in argomento⁶⁹. Una fattispecie ricorrente, nella quale si pone la domanda se la successione nel diritto controverso possa comportare il trasferimento della responsabilità conseguente all’accoglimento dell’azione revocatoria nei confronti di atti di disposizione del cedente, è rappresentata dalle operazioni di cessione di crediti in gruppo, nelle quali un soggetto (di norma: una banca od un altro intermediario finanziario) cede ad un terzo, “in blocco”, una pluralità di crediti vantati verso propri clienti. Nell’ipotesi che un curatore fallimentare proponga (ovvero avesse proposto) una azione revocatoria avente ad oggetto taluno dei crediti ceduti, si pone il problema se gli effetti dell’accoglimento della domanda debbano considerarsi ⁶⁹ Recentemente Cass., 22 aprile 2026, n. 10718 (in www.dirittobancario.it, 27 maggio 2026, con nota redazionale “Revocatoria su vendita a catena ed interesse ad agire “, si è pronunciata sull’interesse ad agire in via “preventiva” con un’azione revocatoria ordinaria, esercitata dal curatore fallimentare verso terzi sub-acquirenti di un immobile incluso in un fondo patrimoniale, inefficace verso il fallimento in quanto oggetto di precedente revocatoria (c.d. “revocatoria su vendita a catena”). Nel caso di specie il fallimento aveva, in un precedente giudizio, ottenuto la revocatoria del fondo patrimoniale istituito dal debitore: nel frattempo, tuttavia, i beni che costituivano il fondo patrimoniale erano stati alienati ad un terzo, e quindi, da ultimo, sub-alienati alla società ricorrente. Il fallimento creditore ha quindi iniziato una procedura esecutiva proprio contro la società sub-acquirente, ritenendo di avere titolo verso costei per effetto della revocatoria: tuttavia, i giudici della esecuzione, in primo ed in secondo grado, avevano negato il diritto al fallimento di agire verso il terzo sub acquirente, se basato semplicemente sul presupposto di aver ottenuto una revocatoria del fondo patrimoniale ai danni dell’avente causa. Il fallimento aveva dunque proposto ricorso per cassazione, ancora pendente. Nel frattempo aveva peraltro anche promosso la azione revocatoria ordinaria ex art. 2901 cod. civ. verso la società sub-acquirente, attuale ricorrente, ossia la società che aveva acquistato i beni del fondo patrimoniale (oggetto di precedente revocatoria) da parte del primo acquirente di questi ultimi. Il fallimento, in altri termini, vistasi rigettare l’azione esecutiva, ha agito per ottenere anche verso il terzo sub acquirente la revocatoria dell’atto di disposizione, per l’eventualità che quella azione esecutiva venisse definitivamente negata per difetto di titolo. A fronte di ciò, la ricorrente ha eccepito la mancanza di interesse ad agire in quanto, ove fosse accolto il ricorso per cassazione pendente, e relativo al giudizio di esecuzione, questa revocatoria perderebbe di interesse, potendo cioè il fallimento sfruttare in via esecutiva la revocatoria precedente. In sostanza, se venisse accolto il ricorso per cassazione pendente, il fallimento non avrebbe bisogno della revocatoria, poiché potrebbe agire verso la ricorrente in via esecutiva, sulla base della revocatoria ottenuta verso il primo acquirente. La Cassazione, tuttavia, afferma che le due azioni sono cumulabili, ed è nell’interesse del creditore, per l’ipotesi che venga escluso il suo diritto di azione esecutiva, far dichiarare l’inefficacia dell’atto con la revocatoria. Non è necessario che il fallimento attenda che venga definitivamente negato il suo diritto di azione esecutiva, ben potendo nel frattempo, per l’eventualità che ciò accada, procurarsi un diverso titolo nei confronti dell’avente causa del suo debitore. L’interesse ad agire – secondo la decisione della Suprema Corte – presuppone uno stato di incertezza in ordine alla sussistenza di un determinato diritto e presuppone che, senza l’azione in giudizio, l’attore subirebbe un danno; ove il diritto all’azione esecutiva venisse negato definitivamente, la stessa ricorrente ammette che il creditore avrebbe interesse ad agire per la revocatoria, e dunque non si vede perché non possa farlo in anticipo. 36 ricadere sul cedente, oppure sul cessionario. La giurisprudenza ha affermato che in tema di azione revocatoria fallimentare avente ad oggetto rimesse in conto corrente bancario, il diritto controverso è quello di vedere riconosciuta l’inefficacia delle rimesse, e non già il diritto di credito della banca nei confronti del correntista fallito. Pertanto, si è ritenuto che la legittimazione passiva sussista in capo alla cessionaria dei crediti in sofferenza solo ove sia stata trasferita l’azienda bancaria , e pertanto risulti che con essa siano state trasferite tutte le attività e passività aziendali, inclusi i debiti futuri derivanti da azioni revocatorie, in quanto obbligazioni ad oggetto determinabile, identificabili al momento della cessione in base ai pagamenti eseguiti dai debitori, poi falliti: mentre è stata considerata insufficiente, ai fini dell’affermazione della responsabilità del cessionario, la sola cessione, da parte della banca cedente, di un “blocco” di crediti “in sofferenza”⁷⁰. Nell’ipotesi nella quale la cessione “in blocco“ venga effettuata nel contesto di una procedura di liquidazione coatta alla quale sia stata assoggettata la banca cedente, l’articolo 90, comma 2, del Testo Unico Bancario dispone che “il cessionario risponde comunque delle sole passività risultanti dallo stato passivo“⁷¹. La Corte di Cassazione esclude la configurabilità di una responsabilità del cessionario di attività e passività nel contesto di una l.c.a. bancaria per le azioni revocatorie fallimentari proponibili contro la banca⁷². Il comma 1 del paragrafo 1 dell’articolo 13 della Direttiva comunitaria 799/2026 fa salva l’applicabilità delle Direttive 98/26 CE, 2002/47 CE, e (UE) 2019/2023. Rimangono quindi applicabile le “esenzioni” dall’azione revocatoria disposte per gli ordini di trasferimento, la compensazione ed i conseguenti pagamenti e trasferimenti eseguiti nell’ambito di un “sistema di pagamento e di regolamento titoli”⁷³; le “esenzioni“ disposte in materia di garanzie finanziarie⁷⁴; 70 Trib. Ravenna, 14 aprile 2020, n. 313, in www.giurisprudenzamodenese.it, 15 settembre 2026 ⁷¹ In argomento v. Trib. Torino, 2 febbraio 1996, in Banca, borsa, tit. cred., II, 610; Trib. Palermo 25 marzo1997, inedita 72 Secondo Cass., n. 10655/2010 il principio secondo il quale il cessionario, in conseguenza delle operazioni di “cessione aggregata” previste dall’art. 90 T.U.B., risponde delle sole passività ammesse allo stato passivo, esprime una regola che fissa “la misura e l’identità delle posizioni debitorie trasmesse al cessionario con esclusivo riferimento allo stato passivo della procedura di l.c.a. del cedente, che funge da parametro imprescindibile per poter far valere ogni ragione nei confronti dell’istituto subentrante, e in senso speculare da limite entro il quale quest’ultimo risponde dei debiti contratti dal cedente… “Il debito scaturente dal vittorioso esperimento dell’azione revocatoria fallimentare non è né esistente, perciò né liquido né esigibile, ma nasce dall’accoglimento della domanda, il ché vuol dire che prima del fallimento il debito scaturente dal vittorioso esperimento dell’azione revocatoria fallimentare non è esistente, perciò né liquido né esigibile, ma nasce dall’accoglimento della domanda, il ché vuol dire che prima del fallimento non esiste il diritto di ottenere la restituzione del pagamento, cui corrisponderebbe la passività della banca ceduta, ma il solo diritto potestativo a formula la domanda di revoca. La conseguente responsabilità non può pertanto comprendersi tra le passività oggetto della cessione”. Nello stesso senso Cass., SS.UU., n. 5054/2017, secondo la quale “si deve ricondurre la responsabilità del cessionario d’azienda (bancaria) nell’alveo della evidenza diretta, risultante dai libri contabili obbligatori, a tutela del suo legittimo affidamento”. 73 Definito come “l’insieme di disposizioni di natura contrattuale o autoritativa, in forza del quale vengono eseguiti con regole comuni e accordi standardizzati, ordini di trasferimento fra i partecipanti, che sia contestualmente: 1) applicabile a tre o più partecipanti…; 2) assoggettato alla legge di uno Stato membro dell’Unione europea….; 3) designato come sistema e notificato alla Commissione europea dallo Stato membro dell’Unione Europea di cui si applica la legge: art. 1, paragrafo 1, Direttiva 98/26/CE. 74 Ma si consideri in proposito l’orientamento espresso da Cass., SS. UU., 16 febbraio 2022, n. 5049, in Il diritto fallimentare e delle società commerciali, 2023, (3-4), con nota di G. Morra (supra, n. 18). 37 e le “esenzioni” disposte per gli atti di esecuzione di piani ricompresi nei “quadri di ristrutturazione preventiva”. A tale proposito, l’articolo 18 della Direttiva (UE) 2019/2023 dispone che “gli Stati membri provvedono affinché, nel caso di successiva insolvenza del debitore, le operazioni che sono ragionevoli e immediatamente necessarie per le trattative sul piano di ristrutturazione non siano dichiarate nulle, annullabili e opponibili in base al rilievo che dette operazioni sono pregiudizievoli per la massa dei creditori, a meno che non sussistano altre ragioni stabilite dal diritto nazionale”. La Direttiva precisa che tali operazioni (“ ragionevoli” e “necessarie“) debbano comprendere “come minimo“: 1) il pagamento di onorari e costi necessari per la negoziazione, l’adozione o l’omologazione del piano di ristrutturazione; 2) il pagamento di onorari e costi necessari per consulenze professionali strettamente connesse alla ristrutturazione; 3) il pagamento delle retribuzioni dei lavoratori per il lavoro già prestato; 4) qualsiasi altro pagamento o spesa effettuati nell’ambito dell’attività ordinaria diversa da quelli precedentemente elencati. Ferma restando la norma ricordata per quanto riguarda gli atti di disposizione posti in essere nel corso delle trattative avviate per la valutazione del “piano di ristrutturazione“ predisposto dal debitore, la Direttiva aggiunge che, per quanto riguarda gli atti di esecuzione del “Piano” (la sua “ attuazione”) gli Stati membri provvedano “affinché le operazioni ragionevoli e immediatamente necessarie …. non siano dichiarate nulle o annullabili o inopponibili in base al rilievo che dette operazioni sono pregiudizievoli per la massa dei creditori…”. Tali disposizioni trovano una corrispondenza nella disciplina revocatoria riservata, secondo la legge nazionale, agli atti di disposizione compiuti in esecuzione di un “Piano attestato di Risanamento” – art. 166, co. 3, lett. d) CCII – ; di un “Accordo di Ristrutturazione”, di un Concordato preventivo”, di un Concordato semplificato o di un “Piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione” – art. 166, co. 3, lett. d) CCII –⁷⁵: mentre non sussiste una corrispondente disciplina “esentativa” per gli atti giuridici compiuti nel corso delle trattative avviate per la valutazione della sussistenza dei presupposti per l’accesso ad uno strumento di regolazione della crisi.   Il secondo comma del paragrafo 1 dell’articolo 13 della Direttiva dispone che “ qualora, nel corso di una procedura di ristrutturazione preventiva a norma della direttiva (UE) 2019/2023, il debitore divenga incapace di pagare i propri debiti a scadenza e il beneficio della sospensione sia mantenuto a norma 38 dell’articolo 7, paragrafo 3, di tale direttiva, gli Stati membri possono disporre che, per quanto riguarda gli atti giuridici compiuti durante la sospensione, il fatto che una parte sia a conoscenza dell’incapacità del debitore di pagare i suoi debiti in scadenza conformemente al diritto nazionale non dia luogo alle azioni revocatorie..”. La norma fa riferimento a quanto previsto dall’articolo 7, paragrafo 3, della direttiva (UE) 2019/1023, che dispone le “Conseguenze della sospensione delle azioni esecutive individuali”, che gli Stati membri devono disporre “al fine di agevolare le trattative sul piano di ristrutturazione nel contesto di un quadro di ristrutturazione preventiva” (articolo 6). Si prevede che qualora sopravvenga l’insolvenza del debitore ammesso ad un quadro di ristrutturazione preventiva, gli Stati membri provvedano affinché l’autorità competente “possa decidere di mantenere il beneficio della sospensione delle azioni esecutive individuali” (se, tenendo conto delle circostanze del caso, l’apertura di una procedura di insolvenza che potrebbe concludersi con la liquidazione delle attività del debitore non fosse nell’interesse generale dei creditori). In questa ipotesi si consente che gli Stati membri possano dichiarare “esenti” da revocatoria di atti compiuti durante la sospensione dell’operatività delle azioni esecutive individuali, nonostante la conoscenza dello stato di insolvenza del debitore da parte del suo interlocutore. Per quanto riguarda gli “Strumenti di regolazione della crisi” di matrice nazionale, la “esenzione“, come detto, riguarda soltanto gli atti di esecuzione degli stessi, e non sembra contemplare gli atti compiuti nel corso delle “trattative“: per converso, la conoscenza dello stato di insolvenza del debitore da parte del terzo non pare costituire un ostacolo alla operatività della esenzione, sembrando anzi un presupposto di applicabilità della norma, essendo oggetto di una eccezione alla regola (l’articolo 166 CCII, dopo avere elencato gli atti revocabili ai sensi del primo e del secondo comma, precisa nel terzo comma che “non sono soggetti l’azione revocatoria”, tra gli altri, gli atti posti in essere in esecuzione di uno strumento di regolazione della crisi, che altrimenti risulterebbero revocabili). 39